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Fecha de publicación: 15/11/2007

A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

 

" Rollos de Sala número 6/06, 13/06, 30/07 y 10/07.
" Diligencias Previas 1/06
" Procedimiento Abreviado 1/07
 
INCIDENTE DE RECUSACIÓN

D. GERMÁN ORS SIMÓN, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación, como ya tengo acreditado, del EXCMO. SR. LEHENDAKARI DEL GOBIERNO VASCO, D. JUAN JOSÉ IBARRETXE MARKUARTU, según consta en la Sala  de lo Civil y Penal, a raíz de las querellas interpuestas por la Asociación Social y Cultural Foro de Ermua, la Asociación Dignidad y Justicia, así como una denuncia del Partido Popular, ante ese Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, comparezco y como mejor proceda en Derecho,
DIGO:

 Que por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2  de la Constitución, en relación con los arts. 217 y siguientes y 223.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el 107 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulo INCIDENTE DE RECUSACIÓN del Excmo. Sr. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Presidente de la Sala de lo Penal y Civil, y del Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez, Magistrado de la misma Sala, ambos en su calidad de miembros de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco encargada del conocimiento y fallo de la causa que deriva del presente Procedimiento Abreviado Nº 1/07 y que tendría su origen procesal en la admisión a trámite, mediante Auto de 6 de junio de 2006 (Folios 51 a 67 Rollo de la Sala 6/06, Tomo I), de la querella interpuesta por la Asociación Social y Cultural Foro de Ermua contra el Excmo. Sr. Lehendakari del Gobierno Vasco D. Juan José Ibarretxe Markuartu y otros (Folios  51 a 67 del Testimonio del Rollo de Sala 6/06).

En tal sentido, y una vez que esta parte ha tenido conocimiento del órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, y de la composición de la misma, dato que consta en el Fundamento de Derecho Cuarto del Auto de 26 de octubre de 2007, notificado a esta parte el día 31 de octubre de 2007, se formula incidente de recusación en tiempo y forma legal. 

A este respecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en su artículo 223 establece lo siguiente:

"se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuera anterior a aquel."

Pues bien, en el Auto de 26-10-2007, anteriormente referido, concretamente en el punto dos de su parte dispositiva, señala como órgano competente para el conocimiento y fallo de la presente causa a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

En ese sentido, y para completar lo anterior, el propio Auto, en su fundamento de derecho cuarto, viene a reseñar el órgano competente, refiriendo en tal apartado no sólo la referencia genérica del órgano competente, sino también, los Autos en virtud de los cuales se detallaba la composición de la Sala de lo Penal en la presente causa.

Esta parte, sin perjuicio de que no haya recibido notificación alguna posterior en la cual se determine la composición de la Sala, y atendiendo a lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 331/2003, de 5 de marzo (RJ 2003\2814), se propone la recusación en este momento procesal para evitar cualquier debate posterior sobre su extemporaneidad.

El Tribunal Supremo en la citada sentencia manifiesta lo siguiente:

"No es preciso, sin duda, que la recusación se plantee desde el mismo momento en que se dicta cualquier resolución, sobre la que la parte pueda basar la sospecha de la existencia de un posible prejuicio, sin conocer si efectivamente se celebrará el juicio oral, pero desde el momento en que se acuerda su apertura y, es conocida de antemano la identidad de los integrantes del Tribunal, debe procederse a su planteamiento, pues ya se dispone de los datos necesarios sobre la composición del Tribunal y sobre la causa de recusación."

 Es decir, teniendo esta parte conocimiento material de la composición de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, aun cuando tal conocimiento tenga naturaleza extraprocesal y siempre referida a los Autos reseñados en el fundamento de derecho cuarto del Auto de apertura de juicio oral, debe entenderse que comienza a computarse el plazo de diez días previsto en la LOPJ para poder presentar el escrito de recusación.

Por ello, y siguiendo las formalidades legales previstas en el artículo 223.2 de la LOPJ, se incorpora como DOCUMENTO Nº 1, Poder Especial para la recusación de los reseñados magistrados.

En concreto, basamos las presentes recusaciones en dos causas previstas en el artículo 219 de la LOPJ:

10ª.- "Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa".

11ª "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".


En tal sentido, entendemos que tanto el Excmo. Sr. D. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Presidente de la Sala de lo Penal, como el Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez, Magistrado de la Sala de lo Civil y lo Penal, ambos miembros de la Sala encargada de enjuiciar el Procedimiento Abreviado nº 1/07, han comprometido su opinión sobre el asunto objeto de este procedimiento abreviado, acreditando así tener un interés directo en el desarrollo final del mismo.

 Es conocido y así se acredita en la documentación aneja, que el Presidente del Tribunal y uno de sus vocales han hecho manifiesto, de modo público, repetido y notorio su criterio sobre el fondo del asunto.

 Para poder concluir razonablemente que tales opiniones o valoraciones jurídicas han puesto en riesgo la imparcialidad de los recusados y la del propio Tribunal, es preciso realizar unas consideraciones previas atenientes a la naturaleza del procedimiento penal al que se refieren y a la trascendencia de las mismas, en cuanto expresivas de un juicio ya formado que sería asumido sin dificultad por ambos miembros (mayoría) del Pleno del Tribunal encargado de llevar a cabo las sesiones orales del mismo de cara a determinar la valoración jurídico-penal de las conductas de las personas imputadas en la causa penal de la que deriva el presente procedimiento abreviado en el que, entre otros, estaría imputado mi representado en calidad de colaborador necesario en la comisión de un presunto delito de desobediencia.

 En efecto, las declaraciones públicas, las resoluciones judiciales recaídas en la fase de instrucción en las que han participado sendos magistrados (admitiendo a trámite la querella y resolviendo diversos recursos de apelación interpuestos por las partes), así como los distintos artículos de opinión publicados acerca de mi representado y también sobre el tema objeto de instrucción penal, revisten unas características tales de continuidad y coherencia interna - no de forma ocasional, o repentina o tangencial- que hacen razonable y verosímil para una persona común que la opinión anticipada por ellos en diversos medios y en los Autos en los que han expresado sus convicciones jurídicas, se llegue a plasmar nuevamente en la Sentencia que se dicte en el procedimiento abreviado al que hemos sido abocados una vez desestimados los numerosos recursos judiciales interpuestos por esta parte y por el resto de las partes imputadas a lo largo de toda la instrucción y en la fase intermedia del procedimiento.

El riesgo para la imparcialidad, o al menos como apariencia de parcialidad, es la consecuencia que se deriva de esa actuación y que trataremos de argumentar a lo largo del presente escrito de recusación.

 A nuestro entender, la relación que han mantenido los magistrados objeto de recusación con los elementos de fondo ha podido producir, dicho sea en términos de defensa, y con el debido respeto, prejuicios, conceptos preconcebidos o predisposición, adversos a mi representado y que precisan ser objeto de desarrollo en el presente escrito.

Y lo anterior, lo decimos en base a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PROCESALES:

 La legitimación activa y pasiva resulta de los arts. 217 y 218.2. de la LOPJ y  52 y 53 de la LECr.

DE FONDO:

PRIMERO.- SOBRE LAS OPINIONES VERTIDAS A LO LARGO DE LA INSTRUCCIÓN POR LOS MAGISTRADOS RECUSADOS.

 Entendemos que como consecuencia de las opiniones vertidas por los recusados, D Fernando Ruiz Piñeiro y D. Antonio García Martínez, en diversas manifestaciones públicas, hechas en diversos medios de comunicación, bien audiovisuales o escritos o "diarios", de la máxima tirada, a lo largo de toda la tramitación de la fase de instrucción de las Diligencias Previas referenciadas, han comprometido su opinión sobre el objeto del proceso penal citado en el encabezamiento, acreditando así tener un interés directo en su resolución en un determinado sentido y que trataremos de argumentar y acreditar en el presente escrito.

Se trataría, en definitiva, de opiniones públicas que revelan un prejuicio sobre el resultado del proceso penal en el que planteamos la recusación de ambos magistrados y por similares motivos en ambos casos.

En tal sentido, pasamos a continuación a comprobar los elementos que, sin ánimo exhaustivo, debemos considerar para contrastar las manifestaciones de los recusados con el canon de enjuiciamiento que refleja la doctrina constitucional sobre la necesaria imparcialidad de los jueces a lo largo de todo el proceso penal.

Y así, constatamos que las opiniones públicas vertidas por los ahora recusados han sido hechas por sus autores en su condición de miembros del Tribunal que ha admitido a trámite las querellas interpuestas y que han resuelto los numerosos recursos de apelación presentados por las partes, haciendo incluso ostentación pública de tal condición.

Pasamos a continuación a exponer testimonio de los supuestos fácticos en los que han intervenido y sobre los que debiera versar parte de la prueba, en su caso, de que han incurrido en sendas causas de recusación.

 A los dos, uno como Presidente y el otro como miembro de la Sala de lo Civil y Penal del TSJPV, les afecta una primera intervención pública, que se produjo incluso con la firma de los dos recusados como miembros del Tribunal, expresando o haciendo pública tal condición, tal y como acredita el Documento nº 2 que se adjunta, consistente en copia de la página correspondiente al diario escrito "El Correo", de fecha 26 de noviembre de 2006, en la que figura el artículo de opinión con las firmas y cargos citados que corresponden a los recusados.

Adviértase que el medio a través del cual se vierten las declaraciones al efecto nos permite de sobra valorar su aptitud para crear opinión. No hay duda de que el medio cumple con dicha premisa, en tanto que se trató de uno de los diarios de prensa escrita de mayor tirada en el ámbito territorial en el que actúa el Tribunal.

También debe valorarse la proximidad o conexión de las opiniones emitidas con el objeto del proceso en el que la recusación se plantea. De la sola lectura del artículo de opinión publicado por los recusados se deduce con total certeza la conexión, en términos de identidad absoluta de sus opiniones, en las que se refieren literalmente a "….la decisión de un Tribunal de abrir causa penal contra una autoridad o un cargo público…", con el objeto del proceso en el que se plantea esta recusación, esto es, en relación con la decisión del Tribunal al que pertenecen los recusados de abrir causa penal contra la autoridad o cargo público que constituye el Lehendakari del Gobierno Vasco.

Finalmente, ha de enjuiciarse la amplitud, el tenor, la contundencia y la radicalidad de la opinión que se toma como fundamento de la recusación. En el presente supuesto la declaración pública de los recusados provocó a su vez la reacción de otros jueces que pusieron de manifiesto también en diversos medios de comunicación, precisamente, dos extremos fundamentales ahora:

- Que los recusados hicieron las manifestaciones públicas en cuestión haciendo ostentación o invocando los cargos judiciales que ocupan.

- Que bajo la defensa de valores objetivamente legítimos sobre la adopción de decisiones judiciales y el entero sistema judicial, los recusados esconden en su escrito, divulgado públicamente, un ataque a las posiciones de las fuerzas políticas que tuvieron las reuniones desencadenantes de las concretas decisiones judiciales ya adoptadas, de lo que podemos deducir ahora que comprometieron su opinión sobre el objeto del proceso, y acreditan así tener un interés directo en su resolución en un determinado sentido.

A mayor abundamiento, para decidir si en este caso concreto existe una razón legítima para temer que la Sala formada carezca de independencia e imparcialidad, lo decisivo, conforme ha reiterado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es comprobar si las dudas se pueden considerar objetivamente justificadas.

Pues bien, la respuesta pública de otros jueces que contestaron y denunciaron precisamente la actitud parcial demostrada por los recusados es sin duda un indicio palmario de que los temores que venimos anunciando estarían objetivamente justificados (se adjunta como Documento nº 3 copia de la página correspondiente del diario escrito "El Mundo", de fecha 4 de diciembre de 2006, en la que figura noticia por la que se da cuenta de la opinión crítica antedicha, que mantiene con la conducta de los ahora recusados, el Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, D. Manuel Díaz de Rábago).

Pero más allá de otras opiniones de indudable valor orientativo y suficiencia para acreditar la objetividad de nuestra justificación, podemos añadir una valoración apegada al literal del artículo de opinión publicado por los recusados, todo ello a fin de acreditar la extrema contundencia y radicalidad de las opiniones que de forma tan indubitada han hecho y que, a nuestro legítimo entender, haría que los recusados hayan perdido de manera notoria la imparcialidad que requiere el conocimiento de la causa de referencia.

Ciñéndonos a lo publicado, los recusados primero muestran su malestar por verse en el brete de la crítica pública que ha merecido su decisión de abrir diligencias penales contra el Lehendakari Juan José Ibarretxe, por mantener una reunión con antiguos miembros de la ilegalizada formación política de Batasuna.

A continuación, en su artículo, los recusados ofrecen una opinión acusatoria hacia quienes han hecho crítica pública desde la perspectiva de haberles atribuido intencionalidad y funcionalidad política a su decisión. Admiten que pueda ser legítima la crítica pública a sus resoluciones, pero simultáneamente acusan a quienes enfoquen dicha crítica desde la perspectiva política de "no reconocer la legitimidad del órgano judicial" cuya decisión es objeto de crítica.

Acusan asimismo a quienes pretendan situar las decisiones judiciales en el contexto político y social que nos rodea, de faltar a una ética pública, de deslegitimar el sistema de Justicia y, en fin, de cargarse el orden democrático, lógicamente anudado al soporte dicho de la Administración de Justicia.

Quizás en lo que podríamos identificar como cumbre de la opinión hecha pública, los recusados parecen proferir una amenaza grave, que consistiría en avisar de que en su quehacer como juzgadores van a descargar toda su fuerza y valentía necesarias para preservar su visión y alcance rigurosos sobre la llamada vinculación al imperio de la ley, de manera que entendamos todos que la política, o el diálogo político en suma, tienen los límites que impongan las decisiones judiciales, que de esta manera absorberían un más que preocupante monopolio de lo que es y no es política, o de lo que es y no es diálogo político; todo ello, lamentablemente, bajo la otra amenaza que constituye el uso de la instrucción penal, referenciada aquí, en definitiva, de una manera muy alejada de los parámetros de mesura y racionalidad que como se sabe también ha proclamado reiteradamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el propio Tribunal Supremo.

Nuestra percepción no puede ser más clara y alarmante. Los magistrados recusados han querido justificarse ante la ciudadanía, y sobre todo ante la clase política, de su inflexibilidad más rigurosa con todo lo que concierna a las políticas de búsqueda de la paz que se desarrollen en este país. La cuestión es que siendo éste el ámbito de actuación pública más concurrido, por razones de evidente actualidad que no vamos a describir ahora, dicho posicionamiento, hecho público precisamente por quienes desde la Judicatura irían a conocer de las posibles responsabilidades en que se pudiera incurrir, nos ofrece un panorama ya predeterminado e indubitado de su futura actuación. Parecían insinuarnos, como luego lo ha demostrado el devenir procesal de la causa, de que hagamos lo que hagamos, aunque formulemos los recursos que sean, aunque denunciemos las actuaciones como arbitrarias, erróneas o abusivas -parámetros de la llamada tutela judicial efectiva-, la causa penal que tiene abierta el Lehendakari va a tratarse en un sentido predeterminado y parcial muy concreto que no podemos aceptar de ninguna manera.

En nuestra legítima posición, y a los estrictos efectos dialécticos de defensa de la misma, y con el debido respeto, tenemos que concluir que el artículo de opinión suscrito por los dos recusados, con el título "Por una Justicia templada", demuestra que ambos se encuentran incursos en causa de recusación, por tener un interés directo en el pleito y en el pronunciamiento que en el mismo se obtenga, consistente en proscribir toda forma de diálogo político para abrir un proceso de paz, proscribiendo a su vez toda crítica pública contraria a la judicialización y criminalización del mero diálogo político bajo el estigma de un supuesto potencial desestabilizador del llamado "orden jurídico democrático".

Otro supuesto que podemos presentar como hecho que demuestra la situación por la que presentamos este escrito de recusación afecta al Sr. RUIZ PIÑEIRO, que conforme prueban los Documentos nº 4 y 5 que acompañamos, tomó parte en un acto público celebrado y organizado por la Universidad de Deusto el 17 de enero de 2007, abierto a toda la comunidad docente y jurídica, del que reflejó testimonio al día siguiente el diario "El Mundo" con el revelador titular de "Ruiz Piñeiro critica la falta de coherencia de quien ve política tras el caso Ibarretxe".

Sin duda se trata de otra arriesgada intervención pública que tuvo en gran medida como parte importante del debate de nuevo a la causa penal abierta contra el Lehendakari Ibarretxe por la Sala de la que es Presidente el Sr. Ruiz Piñeiro.

En nuestra legítima opinión, su participación y la actitud insistente del mismo, como "contra-crítico" de cualquier crítica pública a la atribución de instrumentalidad o de utilidad política a las citadas Diligencias penales, demuestran que se encuentra incurso en causa de recusación, por su reiterada manifestación pública de interés en que se siga este determinado procedimiento penal.

Es significativo que el testimonio periodístico llegue a decir expresamente que el Sr. Piñeiro dijo que su papel como Presidente de la Sala no le permite abordar abiertamente la cuestión, pero que "Fernando Ruiz Piñeiro supo ayer decir sin decir", en una más que clara alusión a una notoria y apreciable intencionalidad de su intervención pública, con afán abierto de demostrar ante la sociedad su posición en relación con la causa penal de la que debe conocer por razón de su cargo.

Hay algunos supuestos más de hecho que acreditan cómo los recusados se encuentran incursos en la causa legal que determina tal efecto como es el caso de la intervención pública del Presidente Sr. Ruiz Piñeiro, recogida abiertamente en los medios de comunicación (por ejemplo, documentos nº 6 a 8 que se acompañan), en la que llega a acusar al Gobierno Vasco de mentir en la causa penal de referencia, abierta contra el Lehendakari Ibarretxe, por una extraña percepción que se expresa sobre las opiniones públicas de la portavocía gubernamental, poniéndolas en una imposible relación con las actuaciones formales y materiales que se materializan exclusivamente por los profesionales habilitados legalmente para ello, en el seno del proceso penal.

Sin duda, podemos apreciar ésto como una nueva manifestación concluyente de que el Sr. Ruiz Piñeiro tiene interés en que el proceso penal se conduzca en un determinado sentido, hasta el punto de llegar a entablar personalmente una suerte de polémica pública en los medios de comunicación contra las autoridades públicas del Gobierno Vasco responsables de la comunicación gubernamental.

 Otras manifestaciones más profundas sobre la acreditación de estar incursos en la causa de recusación por interés directo o indirecto en el pleito las pueden protagonizar las siguientes intervenciones públicas del Magistrado Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ.

En las copias de los reportajes en prensa (Documentos nº 9 y 10 que se acompañan sobre el diario "El Correo" de 30-04-2007 y el diario DEIA de 19 de enero de 2007) se puede apreciar la sibilina actitud de manifestar abiertamente declinar las preguntas del periodista sobre la causa penal que nos ocupa contra el Lehendakari Ibarretxe, para, a continuación, explicar abiertamente una posición  personal sobre un tema de íntima relación con el objeto de la presente causa penal (nada menos que sobre el parangón entre el archivo decretado por el Tribunal Supremo de la querella interpuesta contra el Presidente del Gobierno Español por autorizar el diálogo de los socialistas vascos con exmiembros de Batasuna y la causa abierta en la Sala de lo Penal y lo Civil del TSJPV sobre hechos similares).

No sólo es una actitud claramente beligerante con una determinada línea de comportamiento político abierta a la búsqueda de la paz por vías dialogadas, es más bien la actitud activa que ejerce el representante de una Asociación Profesional de la Magistratura (APM), tomando posición aquí y allí sobre la actualidad política relacionada con el mundo de la izquierda abertzale, llegando incluso a tomar parte en tertulias afamadas en los medios de comunicación audiovisuales (en la televisión pública en programa de alta audiencia con patente contenido y divulgación política, del que se acompaña copia de su grabación como documento nº 11).

Por último, y al hilo de todo lo anterior, consta también la rueda de prensa del Sr. Ruiz Piñeiro (Documento nº 12), el cual, el día 28 de junio del presente año, y en relación a este caso declaró, tal y como consta en el documento adjunto, que el juez instructor "parece ser" que ha recibido un informe pendiente de la Guardia Civil, pasando a continuación el Sr. Piñeiro a hacer una afirmación sobre el documento que, cuanto menos, supone el conocer el contenido del mismo o el haber sido informado de sus conclusiones, lo que de alguna manera deja también claro que la separación entra la fase de instrucción y la fase revisoria no es tan clara y nítida como prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello habría propiciado el que el Presidente de la Sala de lo Penal haya opinado de forma anticipada sobre un documento al que, de entrada, le correspondía analizar exclusivamente al Magistrado-Instructor.

SEGUNDO.- SOBRE LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES PREVIOS Y LAS ARGUMENTACIONES VERTIDAS POR LOS MAGISTRADOS RECUSADOS EN LOS AUTOS EN LOS QUE HAN PARTICIPADO COMO MIEMBROS DE LA SALA DE LO PENAL Y CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO.

 Entiende esta parte que concurre contaminación y merma de la precisa imparcialidad objetiva, y que, a nuestro juicio se habría producido en el contacto de los reseñados Magistrados con elementos directos del fondo de la causa, cuando al formar Sala procedieron a tomar parte y resolver; tanto en su fase inicial de admisión a trámite de las querellas interpuestas ;como posteriormente, en trámite de apelación a varios autos del Magistrado-Instructor Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz, habiendo sido ambos magistrados ponentes de diversos Autos en los que el posicionamiento de éstos,  a juicio de esta parte, excedería de lo que propiamente sería una mera fase indiciaria llegando a cuestionar y hacer juicios de valor y de apreciación jurídica que podrían mermar la objetividad de ambos en la fase oral por cuanto que de los distintos Autos en los que éstos han participado, ya sea como ponentes o como miembros de la Sala, se deduce una relación directa con el tema que a esta parte le hace percibir la sospecha de una parcialidad que se encuentra objetiva y legítimamente justificada en el desarrollo argumental de las posiciones de tales Magistrados en los siguiente Autos:

" Auto 6-6-2006, de Admisión a Trámite de la Querella, ponente sustituto Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez. Folios 51-57 del Tomo I de  las Diligencias Previas 1/06. (Rollo de la Sala 6/06)

" Auto de 10-10-2006, de la Sala de lo Penal y Civil del TSJPV, ponente sustituto Excmo. Sr. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro y Voto Particular que formula el Magistrado D. Antonio García Martínez. Folios 543-556 del Tomo I de  las Diligencias Previas 1/06 (Rollo de la Sala 6/06)

" Auto de 2-11-2006, de Admisión a Trámite de Querella contra dirigentes PSE/PSOE, ponente Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz Fernández. Folios 71-436 del Tomo III de  las Diligencias Previas 1/06 (Folios 145 a 165 del RSA 13/06).

" Auto de la Sala de lo Penal y Civil del TSJPV, de 13-2-07, de desestimación del recurso de apelación contra el Auto de 28-12-06, que denegaba el libre sobreseimiento y  el archivo de la causa. Ponente Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez. (Rollo de la Sala 3/07)

" Auto de la Sala de lo Penal y Civil del TSJPV de 16 de octubre de 2007, por el que se desestiman los recursos de Apelación interpuestos por la representación legal de las personas imputados contra el Auto de 28 de junio de 2007, en virtud del cual se lleva a cabo la conclusión de las Diligencias Previas 1/06 y la transformación de las mismas en Procedimiento Abreviado 1/07. (Rollo de la Sala 10/07)

Y entendemos que lo aquí argumentado tendría su base en un mecanismo lógico de defensa procesal puesto que el incidente que planteamos por las razones apuntadas constituye una manifestación y cualificada realización del derecho a la tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 de la Constitución) y que supone la plasmación y garantía de ser juzgado por un juez imparcial alejado de las lógicas predisposiciones que pudiera darse en casos como éste en el que para resolver los distintos recursos de apelación planteados por las partes,  y en consecuencia para revisar la legalidad de adopción de la actuación en cada momento del Magistrado-Instructor necesariamente ha conllevado el acceder a las abundantes diligencias previas y valorar los presupuestos materiales de las resoluciones adoptadas al menos con la misma intensidad que cuando las adoptó el Magistrado-Instructor.

A este respecto, traemos a colación lo señalado en el Razonamiento Jurídico Tercero del Auto de admisión a trámite de la querella, de 6-6-2006, en el que los magistrados objeto de recusación, junto con el Magistrado que sería designado Instructor, se pronuncian de una manera intensa sobre el delito de desobediencia y la implicación de los autores en el mismo y la condición en la que lo hacen:

"Al contrario, procede admitir la querella por posibles delitos de desobediencia y quebrantamiento de condena.

 En el primer caso, porque la reunión mantenida por el Lehendakari, D. Juan José Ibarretxe, con los otros tres querellados como una más de las previstas en el curso de una ronda de contactos con los partidos políticos, a la que D. Arnaldo Otegi, D. Pernando Barrena y D. Juan José Petrikorena comparecieron, conociéndola el Lehendakari, en nombre de Batasuna y no en el suyo propio como personas físicas, y que no hubiera podido tener lugar sin el consentimiento y concurso del Lehendakari, enterado, al igual que el resto de los querellados, de la disolución de Batasuna, por razón de ilegalización, en virtud de sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo, con el efecto derivado ex lege, resultado de lo establecido expresamente por la propia Ley de Partidos, del cese de toda su actividad, lo que no determinó la abstención de ninguno de los querellados, no obstante advertir la Ley de Partidos de forma expresa que el incumplimiento de tal disposición dará lugar a responsabilidad, conforme a lo establecido en el Código Penal, puede considerarse constitutiva, en los términos indiciarios de comprobación en los que procede verificar, a los simples efectos de admisión de la querella, el carácter delictivo de los hechos que la fundamentan, y atendida la gravedad del incumplimiento que cabría derivar del actuar contraviniendo lo establecido por el Tribunal Supremo al decretar el cese de toda la actividad del partido disuelto por ilegalización a consecuencia de su instrumentalización por una organización terrorista, de un posible delito de desobediencia del art. 556 CP del que, atendidos los arts. 28 y 31 CP, podrían haber sido autores D. Arnaldo Otegi, D. Pernado Barrena y D. Juan José Petrikorena y del que, atendidos los arts. 28.b) y 65 CP, podría ser considerado autor D. Juan José Ibarretxe.

 Y en el segundo caso, porque la reunión mantenida por el Lehendakari, D. Juan José Ibarretxe, con los otros tres querellados como una más de las previstas en el curso de una ronda de contactos con los partidos políticos, a la que D. Arnaldo Otegi, D. Pernando Barrena y D. Juan José Petrikorena comparecieron, conociéndolo el Lehendakari, en nombre de Batasuna y no en el suyo propio como personas físicas, y que no hubiera podido tener lugar sin el consentimiento y concurso del Lehendakari, enterado, al igual que el resto de los querellados, de la medida cautelar acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 suspendiendo, con el alcance explicitado en el auto de 17 de enero de 2006, las actividades de la formación HB-EH-Batasuna, lo que no determinó la abstención de ninguno de los querellados, puede considerarse constitutiva, en los términos indiciarios de comprobación en los que procede verificar, a los simples efecto de admisión de la querella, el carácter delictivo de los hechos que la fundamentan, de un posible delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 CP del que, atendidos los arts. 28 y 31 CP, podrían haber sido autores D. Arnaldo Otegi, D. Pernando Barrena y D. Juan José Petrikorena y del que, atendidos los art. 28.b) y 65 CP, podría ser considerado autor D. Juan José Ibarretxe."

El haber tenido pleno acceso al fondo del asunto ha propiciado el que los magistrados objeto de recusación puedan tener una opinión elaborada y predefinida sobre el objeto del pleito y lo que es más preocupante, su resultado final, tal y como se deja entrever en los autos reseñados y que aleja sin duda alguna la necesaria imparcialidad objetiva y las propias apariencias tan necesarias de mantener en este orden judicial, de tal manera que la imparcialidad que se reclama pudiera fácilmente ser reforzada si los magistrados encargados de enjuiciar los hechos fueran otros distintos a los que en fase de instrucción han formado Sala y han analizado y resuelto los abundantes recursos de apelación interpuestos por las defensas y que, sin duda, y a juicio de esta parte, podrían tener condicionada ya la visión del tema de forma previa a la vista oral, conformando una visión parcial y poco objetiva de los hechos objeto de la instrucción penal que haría poco menos que repetitiva e ineficaz la argumentación vertida por las partes dada la posición explícita previa de los magistrados objeto de recusación sobre el fondo del asunto por medio de los Autos reseñados.

Resulta evidente, al menos para esta defensa, que se mire como se mire, el Tribunal que ordena al Magistrado-Instructor el procesamiento de determinada persona tiene que haber revisado lo actuado por éste, adquiriendo un conocimiento cualificado del asunto que le lleva a decidir el procesamiento. Afirmar que dicho conocimiento no debe ser cualificado no se sostiene en ningún caso puesto que entonces la medida de procesamiento estaría incorrectamente adoptada.

Sin perjuicio de que aceptemos que, con carácter general, el haber participado en el conocimiento de recursos interpuestos contra Resoluciones del Magistrado-Instructor no contamina necesariamente a la Sala sentenciadora, por no ser dicha actividad considerada como actos de instrucción a los efectos del artículo 54.12 de la LECr. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 541/1998, Recurso de Casación nº 205/1997, Sentencias del T.S de 28-12-1993, de 21 de junio de 1997 y de 18-11-1997, así como el Auto del TC 335/1997), no es menos cierto que una instrucción tan dilatada como ésta, con un añadido no menos evidente que es la condición especial e institucional y/o pública que ante los ciudadanos ostentan y reúnen algunos de los imputados con evidente trascendencia en el seno de la sociedad, y con una innegable reflejo del tema ante los medios de comunicación y lo que ello ha generado en cuanto a una cierta percepción de tensión institucional entre el poder ejecutivo vasco y el poder judicial, hace razonable pensar que el mantener a los reseñados magistrados que han intervenido en la resolución de recursos en la fase plenaria de la vista oral puede conllevar el que éstos partan de ideas preconcebidas y que habrían sido reflejadas de una u otra manera en sus intervención públicas ante los medios de comunicación y de manera más detallada y jurídica en los diferentes autos en los que han participado activamente; ya sea como ponentes ; ya como vocales.

En tal sentido, la total ausencia de perjuicios y parcialidades sólo quedaría garantizada, a juicio de esta parte, si ambos magistrados no formaran parte de la Sala llamada a juzgar a mi representado. No olvidemos, y así lo referíamos en el apartado anterior, que a lo largo de la instrucción se han producido también diferentes mensajes y opiniones de los citados magistrados ante los medios de comunicación que han alimentado una polémica por el tema que en modo alguno contribuye a que las partes puedan sentirse cómodas si los que entonces vertieron su parecer a través de autos y opiniones ante los medios de comunicación, ahora se convierten en los miembros encargados de juzgar los hechos de los que han derivado ;no solo unas procelosas diligencias penales ;sino también una no menos dilatada tensión por ambas partes que sería ahora aún mayor si volvieran a reproducirse escenarios públicos en los que el sosiego para juzgar y el cómo han llegado las partes a este momento procesal en modo alguno puede decirse que haya sido tranquilo y pacífico.

No olvidemos la trascendencia social y política del caso y la visión absolutamente divergente que ha mantenido esta parte con el Magistrado-Instructor y con los miembros objeto de recusación, de suerte que resulta un handicap innegable el repetirnos en argumentos de defensa que los magistrados objeto de recusación ya han escuchado, analizado y en última instancia rechazado de plano a lo largo de los autos reseñados, de tal manera que la vista oral con su presencia,  dicho con todos los respetos, no permitiría el despliegue objetivo e imparcial de unos hechos y el abordaje de los mismos sin partir de posiciones jurídicas en las que los magistrados objeto de recusación ya se han posicionado claramente, de suerte que podría resultar baladí mantener un juicio con opiniones jurídicas ya elaboradas y preconcebidas, lo que sin duda merma una garantía tan básica como el tener derecho a un juicio justo y alejado de circunstancias objetivas y subjetivas que puedan contaminar el devenir del mismo y, sobre todo, su resultado final.

 TERCERO.- DERECHO A UN PROCESO PENAL CON TODAS LAS GARANTÍAS Y AL JUEZ IMPARCIAL.

El artículo 219.10ª LOPJ considera causa de abstención y, en su caso, de recusación tener el juez o magistrado "interés directo o indirecto en el pleito o causa".

El Tribunal Constitucional tiene declarado que "no cabe excluir que la manifestación o expresión de opiniones e ideas más o menos relacionados con el objeto del proceso constitucional pueda subsumirse en el concepto de interés" (por todos, AATC 61/2003, de 19 de febrero, FJ 3; 224/2002, de 20 de noviembre, FJ 2; 26/2007, de 5 de febrero, FJ 7; y STC 5/2004, de 16 de enero, FJ 3).

    El Tribunal señala que aunque no sea necesario definir de modo exhaustivo la expresión "interés directo o indirecto en el pleito o causa", "una primera aproximación al concepto puede ser la que ofrece el Diccionario de la Lengua Española del término "interés" en su acepción de "inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o una narración" (ATC 61/2003, FJ 3).

Por tanto, en principio, son susceptibles de encontrar encaje en esta causa de recusación las manifestaciones de opinión realizadas por un Magistrado "más o menos relacionadas con el objeto del proceso, de modo que un compromiso del Magistrado con una opinión determinada, expresada al margen del proceso, pudiera determinar una sospecha de parcialidad fundada en su "interés" en la causa" (ATC 61/2003, FJ 3).

        Tampoco puede resolverse el problema en "clave de libertad de expresión". Ciertamente los Jueces y Magistrados gozan del derecho de expresar libremente sus ideas y opiniones, sin perjuicio de los deberes de discreción y reserva cuando éstas guardan relación con los asuntos sometidos a su jurisdicción (SSTEDH de 24 de febrero de 1997 [TEDH 1997\12], caso Haes y Gijsels c. Bélgica; y de 16 de septiembre de 1999 [TEDH 1999\35], caso Buscemi contra Italia; SSTC 46/1998, de 2 de marzo, F. 5, y 162/1999, de 27 de septiembre, F. 9)". Pero, al margen de que unas determinadas manifestaciones de opinión, en cuanto a su emisión, puedan estar cubiertas por la libertad de expresión, ello no impediría (si es que a tales manifestaciones pudiera atribuírseles esa trascendencia) que pudieran afectar a la imparcialidad del Juez que las emite. Libertad de expresión y afectación a la imparcialidad de un determinado Juez se sitúan en planos jurídicos distintos (ATC 61/2003, FJ 3)."

Como vienen declarando de manera reiterada los órganos judiciales, la imparcialidad judicial, garantía implícita en el derecho a un juicio justo o equitativo, se fundamenta en la confianza que los órganos conformadores del sistema institucional de Justicia deben inspirar en una sociedad democrática.

La vigencia de esta confianza precisa la eliminación de toda duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano juzgador que deterioren la imagen de neutralidad institucional, ya sea por el contenido de las interacciones que mantiene con alguna de las partes (perspectiva subjetiva), ya sea por la existencia de contactos significativos con los temas sujetos a su decisión (perspectiva objetiva).

En esa línea, el reciente Auto del Tribunal Constitucional, de 5 de febrero de 2007, (RTC 2007\26 AUTO) ha recordado en su Fundamento Jurídico 3, que:

"(…) la imparcialidad y objetividad de todo Tribunal aparece, no sólo como un requisito básico del proceso debido, derivado de la exigencia de que los órganos jurisdiccionales actúen únicamente sometidos al imperio de la Ley (art. 117), como nota característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales, sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE).

La garantía de un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. La imparcialidad judicial aparece así dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio.
(…)
Resulta así que el legislador opta por un modelo de Juez rodeado de la apariencia de imparcialidad, no sólo en la realidad de su desconexión con las partes y con el objeto del proceso, sino también en su imagen, eliminando cualquier sombra al respecto cuando existan elementos objetivos que puedan justificar una apariencia de parcialidad.
(…)
En cualquier caso, desde la óptica constitucional, para que en garantía de la imparcialidad un Juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Ha de recordarse que, aun cuando en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC, por todas, 162/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999, 162], F. 5; 69/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 69], FF. 14.a y 16; 5/2004, de 16 de enero [RTC 2004, 5], F. 2; SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, § 26; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, § 47; de 29 de agosto de 1997 [TEDH 1997, 52], caso Worm, § 40; de 28 de octubre de 1998 [TEDH 1998, 51], caso Castillo Algar, § 45; de 17 de junio de 2003 [TEDH 2003, 27], caso Valero, § 23)".

En esa misma línea, tenemos que en el mismo Auto del TC, de 5 de febrero de 2007 se señala lo siguiente:

 "Esta obligación de ser ajeno al litigo puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra.

 …….y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (SSTC, por todas, 145/1988, de 12 de junio, FJ 5; 137/1994, de 9 de mayo, FJ 8; 47/1998, de 2 de marzo, FJ 4; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 69/2001, de 17 de marzo, FJ 16 y 21; 154/2001, de 2 de julio, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2; 156/2002, de 23 de julio, FJ 2; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3; 85/2003, de 8 de mayo, FJ 7."

Para preservar la imparcialidad judicial, como garantía del ciudadano, la LOPJ regula en el artículo 219 determinadas causas que obligan al juez o magistrado que resulte afectado por las mismas a abstenerse del conocimiento del asunto (artículo 217 LOPJ), y, en su defecto, faculta a las partes o al Ministerio Fiscal a instar su recusación (artículo 218 LOP).

En el presente caso existen datos objetivos para plantear el incidente de recusación, como lo son la participación activa y directa de los Magistrados recusados en los Autos a los que nos hemos referido anteriormente. Y así, en relación a los mismos podemos reseñar de manera concreta los siguientes:

" AUTO 6-6-2006, DE ADMISIÓN A TRÁMITE QUERELLA, PONENTE SUSTITUTO ILMO SR D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ.

" AUTO DE 10-10-2006, DE LA SALA DE LO PENAL Y CIVIL DEL TSJPV, PONENTE SUSTITUTO EXCMO SR. DON FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO Y VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ.

En ambos autos, en la búsqueda del interés público en la comprobación de los hechos objeto de la querella presentada por el Foro de Ermua, y para mantener la imputación de los querellados por un posible delito de desobediencia, se parte de una idea que para los magistrados recusados es una premisa indubitativa y cierta y es que mi representado y los Sres. Patxi López y Rodolfo Ares se reunieron con personas que en todo caso actuaban en nombre de Batasuna y no como particulares en el uso de sus derechos civiles y políticos, derechos que ninguna sentencia les ha negado o limitado como personas físicas sino más bien al contrario (véase Auto de 26 de agosto de 2002 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional).

De tal manera que, ignorando la multitud de testimonios que se han vertido en fase probatoria sobre la capacidad de liderazgo que tienen los antiguos miembros de Batasuna en el mundo de la izquierda abertzale, y su derecho a ejercer sus derechos políticos y civiles como ciudadanos, los magistrados dan por probado que tales personas, en su momento dirigentes de Batasuna, actuaron como parte de la organización política a pesar de la ilegalización del partido al que pertenecían y negando la posibilidad cierta y probada de que tales personas poseen unos derechos ligados a su condición de ciudadanos y que ninguna sentencia judicial ha cercenado, pretendiendo negar con ello una innegable capacidad de liderazgo en el entorno de la izquierda abertzale, que es la razón y base de su participación en los encuentros con los socialistas y con el propio Lehendakari, siendo aquellos unos interlocutores válidos, necesarios y notoriamente públicos y reconocidos no solo por la clase política y periodística sino por la propia sociedad en general para propiciar escenarios de búsqueda de la paz y de diálogo para acabar con la violencia de forma definitiva.

Por otra parte, de las  argumentaciones jurídicas vertidas en el voto particular del Ilmo. Sr. Antonio García al Auto de 10 de octubre de 2006 , esta parte entiende que incluso suponen un intento claro por ampliar la imputación de los querellados por un delito de quebrantamiento de medida cautelar en base a una interpretación que sin duda trata de desconectar la importancia y alcance jurídico de las decisiones adoptadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional con relación a los hechos aquí enjuiciados, pretendiendo con ello crear un escenario separado y en nada ligado entre sí.
En esa línea apuntada, una situación de contaminación la tendríamos en la siguiente resolución judicial:

Rollo de la Sala 6/06, AUTO de 10 de octubre de 2006, Ponente Sr. Ruiz Piñeiro, Fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto:

"A lo anterior podemos ahora añadir, con el carácter provisorio propio de esta fase inicial de admisión, que el tipo del artículo 556 no hace referencia al requerimiento, es decir, dentro de los elementos normativos del tipo no se contiene alusión alguna a la existencia previa del requerimiento, en los términos que pretende la parte recurrente. Con el mismo carácter provisorio ya indicado, también podemos añadir que jurisprudencialmente, dicho requisito no se ha exigido en todos los supuestos (a estos efectos baste citar las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 y 1 de diciembre de 2003, entre otras. Y todo ello, como es lógico y evidente por otra parte, sin perjuicio de análisis posteriores de esta cuestión, si es que llegar el caso, más profundos y exhaustivos".

Voto particular que formula el Magistrado D. Antonio García Martínez al Auto dictado, con fecha 10 de octubre de 2006, por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Rollo de Sala 6/06, epígrafe 7.2.3:

"Pues dichos hechos (los recogidos por la Asociación Foro de Ermua en su querella inicial y posterior ampliación a la misma) ponen de manifiesto: a) la celebración de una reunión entre el Lehendakari, D. Juan José Ibarretxe, y D. Arnaldo Otegi, D. Pernando Barrena y D: Juan José Petrikorena como una más de las previstas en el curso de una ronda de contactos con los partidos políticos; b) la comparecencia a la reunión, conociéndolo el Lehendakari, de D. Arnaldo OTEGI, D. Pernando Barrena y D. Juan José Petrikorena en nombre de Batasuna y no en el suyo propio como personas físicas; c) el conocimiento de todos los querellados de la medida cautelar acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional suspendiendo, con el alcance especificado en el auto de 17 de enero de 2006, todas las actividades de la formación HB-EH-Batasuna; d) la falta de abstención en la celebración de la reunión par parte de todos los querellados, no obstante dicho conocimiento, y e) la imposibilidad de que dicha reunión se hubiera celebrado sin el consentimiento y el concurso del Lehendakari.

No pudiendo negarse, poniendo el acento en la ausencia de intencionalidad, la admisión de la querella, pues la falta de voluntad de contradecir o facilitar la desatención de la medida acordada pertenece al ámbito de lo íntimo, al situarse en el fuero interno del individuo, lo que impone el inicio de la investigación, como único medio de esclarecer con mínima seguridad la concurrencia de dicho elemento y, en un caso como el presente, con más razón si cabe, dado que, a mi juicio, no resulta posible negar con acomodo racional, atendido lo señalado en el párrafo anterior, la existencia de indicios sugerentes el grado de conocimiento y voluntad de los querellados al tiempo de producirse el hecho.

En definitiva, reitero, como ya manifesté en su momento, que existen indicios de un posible delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468 del Código Penal del que, conforme a lo establecido por los artículos 28 y 31, podrían haber sido autores D. Arnaldo Otegi, D. Pernando Barrena y D. Juan José Petrikorena, y del que, atendidos los art. 28 b) y 65, podría ser considerado autor D. Juan José Ibarretxe, lo que debería haber conducido a la desestimación total de los recurso de súplica interpuestos por las representaciones procesales e los querellados y a la admisión de la querella, también, por la posible existencia de dicho delito."

El manifestar que "la ausencia de intencionalidad para contradecir o desatender decisiones judiciales pertenece al ámbito de lo íntimo, al situarse en el fuero interno del individuo", y a continuación decir que ello "obliga el inicio de la investigación como único medio de esclarecer con mínima seguridad la concurrencia de dicho elemento dado que, a su juicio, no es posible negar con acomodo racional la existencia de indicios sugerentes de grado de conocimiento y voluntad de los querellados al tiempo de producirse los hechos (epígrafe 7, párrafo último de su voto particular), entendemos que conforma un juicio de valor, una prejudicialización sobre fondo del asunto y los elementos del delito de desobediencia que conllevaría el que, a pesar de haber declarado mi representado en dos ocasiones en sede judicial y haber manifestado su voluntad y la ausencia de intencionalidad en cometer delito alguno, el hecho de mantener la causa abierta coloca a los magistrados que han sostenido con su actitud permanente y obstinada de rechazo rotundo a cualquiera de nuestras alegaciones, en una posición de dominio y de contaminación para la vista oral que precisa su recusación inmediata para garantizar un juicio con las debidas garantías legales.
No se trata tanto de ser recusados por haber participado en la resolución de los recursos de alzada planteados por las partes sino más bien por haber mostrado claramente su posición ante los hechos y su valoración jurídica de los mismos, llegando incluso a entrar, a través de los medios de comunicación en una espiral de ataque-defensa impropia de la noble y sosegada labor de un magistrado contribuyendo con ello a crear un caldo de cultivo, del que esta parte no ha sido ajena en absoluto, pero que ha permitido dejar claro que la posición de los magistrados ahora recusados, y dicho con el respeto que se merecen, no resulta ni neutra ni conveniente para el desenvolvimiento de la fase procesal en la que vamos a entrar, toda vez que el derecho a un juicio justo debe alejar del mismo posiciones preconcebidas y percepciones subjetivas propias de quienes habiendo accedido al sumario y habiendo participado en la resolución de recursos, han evidenciado una forma de entender los hechos que podría condicionar el devenir del pleito y hacer del mismo algo baldío, puro trámite de una decisión preconcebida y explicitada en los Autos a los que nos hemos referido, amén de las noticias en las que tales magistrados han participado en sus diferente formas y maneras
 Esta parte entiende que es claro y notorio que el pleito se ha salido  de los cánones de lo admisible como aparente neutralidad para entrar de lleno en una espiral de opiniones públicas y argumentaciones jurídicas de fondo recogidas en Autos diversos que, cogidas en su conjunto en relación a los autos reseñados, moldean y  conforman una visión de los hechos que se perfila contraria a nuestros intereses en una fase en la que se precisa de una mayor sosiego y objetividad para afrontar en igualdad de armas una defensa de nuestras posiciones que parte de una merma previa y que, a nuestro juicio, aconseja el que la composición de la Sala deba ser otra por las razones apuntadas.
De ahí que al tener esta parte conocimiento del órgano competente que va a enjuiciar el tema y que se va a pronunciar sobre el fondo del asunto, y visto que presumiblemente pueda coincidir en su composición con quienes han mantenido reiteradamente una posición contraria y beligerante hacia nuestras posiciones de defensa,  es cuando se aprecia de una manera clara y determinante que se da el momento y los motivos acumulados que conforman las causas de recusación alegada, por cuanto que entendemos que éstas serían la suma del conjunto de actuaciones judiciales y extrajudiciales que se ha ido exteriorizando a lo largo del tiempo y que sería ahora cuando adquieren todo su valor una vez que finalizada la instrucción y con las posiciones claras por parte de todos los implicados y los propios magistrados recusados, resulta justo, necesario y sobre todo legítimo entender que no se dan las condiciones más adecuadas para que los magistrados objeto de recusación sean quienes deban formar sala para la vista pública.
 Se trata pura y simplemente de evitar situaciones que pongan en peligro o en evidencia la imparcialidad exigible a todo tribunal, imparcialidad que quedaría notablemente reforzada accediendo a la recusación aquí planteada.

" AUTO 2-11-2006, DE ADMISIÓN A TRÁMITE DE LA QUERELLA INTERPUESTA CONTRA DIRIGENTES DEL PSE/PSOE. PONENTE ILMO. SR. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ.

En este auto se vuelve a observar la contradicción ya apuntada por la propia Fiscalía en su recurso de súplica contra dicho auto sobre el contrasentido que supone el que, a la vista de lo dispuesto en el Auto de 5 de julio de 2006, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (Folios 446 a 537, TOMO III), no se admita a trámite la denuncia y la querella interpuestas por un presunto delito de quebrantamiento de medidas cautelares y sin embargo sí se admita a trámite la querella, y por la misma conducta enjuiciada, por un posible delito de desobediencia-quebrantamiento de los mandatos derivados de la ilegalización del Tribunal Supremo.

También reitera la Fiscalía la total ausencia de los elementos que caracterizan al delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal y la no existencia de un requerimiento expreso y explícito de la Sala del Artículo 61 del Tribunal Supremo para que anulara las citas que mantuvieron los querellados como colaboradores necesarios con antiguos dirigentes de Batasuna.

" Auto de la Sala, de 13-2-07, de desestimación del recurso de apelación contra el Auto de 28-12-06 (Folios 403 a 430, Tomo II) que denegaba el libre sobreseimiento y  el archivo de la causa. Ponente Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez.

En dicho Auto la sala mantiene una posición contumaz sobre la no aplicación al caso concreto de las consecuencias de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su Auto de 13 de noviembre de 2006, en referencia a unos hechos (Entre otros, autorización del Gobierno Español al Partido Socialista de Euskadi-EE  para reunirse con dirigentes de Batasuna) y que esta parte entendía que permitía hacer una interpretación integradora de los hechos dada su similitud y por la innegable extensión obiter dicta de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en dicho auto en relación a los hechos aquí enjuiciados.

Pues bien, los magistrados recusados, en una interpretación particular y discutible sobre la no identidad de elementos entre la causa analizada en el Auto del Tribunal Supremo y la nuestra, tratan de justificar la total neutralidad sobre el caso y la ausencia de control de la acción de gobierno, entendiendo, en una forzada interpretación de la distinción entre un caso y otro, que de haber fraude y deslealtad constitucional se daría en el caso de que
"alguien, con deslealtad constitucional y hacia el sistema democrático,  contribuyera  de forma relevante volviendo la espalda a la ley y al Derecho, a la reactivación o reconocimiento de hecho, como actor o interlocutor político, de un partido declarado ilegal y disuelto y al que se le había ordenado el cese inmediato de todas sus actividades ",

apreciación ésta que deja entrever, en relación a mi representado y a los dirigentes socialistas imputados, un posicionamiento previo y rotundo de los magistrados que sin duda contamina para proseguir en la causa por cuanto que los magistrados recusados han dado un trato desigual a personas que se encuentran en la misma situación de partida y similar supuesto de hecho y que en ambos casos no es otro que la reunión con exmiembros de un partido ilegalizado.

Los términos gramaticales en que se ha procedido a la redacción del texto reseñado y la contundencia de los mismos, junto con el resto de las apreciaciones que hacen tales magistrados en el resto de resoluciones judiciales anteriormente reseñadas de forma literal, hace entrever de que tales magistrados se habrían hecho una idea clara sobre todas y cada una de las circunstancias en que se desenvolvieron los hechos objeto de ulterior enjuiciamiento, abarcando en sus juicios expresiones que van más allá de lo que sería una fase indiciaria e interlocutoria en fase de apelación, y entrando de una manera indubitativa y precipitada en lo que sería la calificación jurídico-penal de los hechos, la responsabilidad de los imputados, el concepto jurídico del requerimiento y su alcance, la extensión de los elementos del delito de desobediencia y la condición en virtud de la cual participaron los implicados en las conversaciones mantenidas, de tal manera que se daría por probado y cierto cuestiones que son más bien propias de la fase oral.

 Volviendo a la cuestión de la resolución del Tribunal Supremo sobre la ausencia de delito en los hechos que se le imputaban al Presidente del Gobierno y sus ministros, esta parte considera que el Tribunal Supremo juzgó no solo personas sino hechos, comportamientos, tipificación jurídica y el contexto social que rodeaba a los mismos, aspecto al que la Sala de lo Penal tampoco ha querido atender a pesar de  la trascendencia del contexto político en la que se produjeron los hechos objeto de querella criminal. 

Por otra parte, hay que reseñar también la circunstancia, no menos importante, de que los magistrados recusados prescinden y no dan trascendencia alguno en fase de instrucción a los elementos subjetivos asociados al delito de desobediencia, ya sea como autores o como colaboradores necesarios de los querellados, de forma y manera que alejándose conscientemente del principio de tipicidad penal, no toman en consideración la tal ausencia de intencionalidad delictiva, así manifestada por mi representado sobre los hechos cometidos y su alcance, haciendo una especie de desprecio absoluto en la fase inicial de la instrucción de la valoración jurídico-penal del ánimo subjetivo a pesar de ser un elemento inexcusable de la tipicidad del delito imputado y de la propia necesidad de identificar a los presuntos culpables, cuestión que si bien puede hacerlo el tribunal sentenciador no es menos cierto que es también en la fase de instrucción donde perfectamente tiene cabida la indagación de los elementos del delito y la finalización del procedimiento penal si tales elementos no se dan, facilitando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva y a garantizar la posición del procesado y su derecho a la presunción de inocencia, derecho éste que sin duda se protege con más intensidad y justicia si con su apreciación inicial se evita la continuación del juicio y la no menos penosa carga de una instrucción, con lo que ello conlleva en el aspecto personal y social de las personas imputadas.

Esta parte entiende que los magistrados recusados, desoyendo nuestras alegaciones sobre la trascendencia de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su resolución de 13 de noviembre de 2006, lo que ha propiciado, más allá de otras consideraciones ajenas al caso, es el condicionamiento de la acción política del Lehendakari por el ejercicio indebido de la acción penal, ejercicio cuyo uso torticero ya fue advertido y denunciado por esta parte en nuestra petición de sobreseimiento y que, avalado además en la manifestación explícita del Tribunal Supremo en su Auto de 13-11-2006, sin embargo no ha tenido otra respuesta que el rechazo por los magistrados recusados de cualquier similitud de los dos casos y que lógicamente coloca a los magistrados en una posición de discutible imparcialidad a la hora de juzgar los hechos en la vista oral y que debería propiciar un apartamiento del procedimiento toda vez que es una exigencia legal y una posible violación del derecho a la tutela judicial efectiva el que ante dos casos similares no se haya actuado ni se haya resuelto de la misma forma, valoración jurídica ésta que incluso es planteada también de manera rotunda por la Magistrada  Dña. Nekane Bolado (Voto Particular al Auto de 13-2-2007) por considerar que el fondo del asunto en el caso del Tribunal Supremo era igual en esencia al aquí analizado y, en consecuencia, debía constituir el fundamento de la resolución que concluyera el procedimiento penal, cosa que no fue así en base a la más que discutible interpretación que los magistrados recusados hicieron de la resolución judicial del Tribunal Supremo.

Entendemos que la necesaria objetividad para conocer y enjuiciar el caso por parte de los magistrados recusados es algo que difícilmente podrá garantizarse en la nueva fase procesal en la que entramos. Éstos han tenido que pronunciarse en numerosas ocasiones y de forma significada en respuesta a los recursos de apelación de las diferentes partes y ello ha hecho que su posición y perspectiva jurídica esté determinada, preconcebida y de alguna manera ya no pueda ser todo lo imparcial que requiere el abordaje de un caso de esta naturaleza de cara a afrontar el desarrollo de las sesiones orales y la posterior resolución judicial que ponga fin al procedimiento abreviado.

En ese sentido, hay que recordar lo que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 60/1995, de 17 de marzo, señala sobre el tema al manifestar lo siguiente:

 <<Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la imparcialidad del juzgador encuentra su protección constitucional en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (SSTC 37/1982, 44/1985 y 137/1994), pues la primera de ellas, sin cuya concurrencia no puede siquiera hablarse de la existencia de un proceso, es la de que el Juez o Tribunal (...) aparezca institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad.

 Por esta razón, hemos declarado que las causas de abstención y de recusación, en la actualidad contenidas en los arts. 219 LOPJ, 188 a 233 LEC y 58 a 83 LECr., al estar dirigidas a tutelar la imparcialidad del juzgador, integran este derecho fundamental proclamado por el art. 24.2 CE>>.

 La sentencia del TC de 14 de enero de 1997 (Ponente Excmo. Sr. Jiménez de Parga y Cabrera) añade:

 <<También es doctrina reiterada de este Tribunal que las causas de abstención y recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SSTC 145/1988 y 119/1990), siendo el incidente de recusación "el único cauce previsto por el ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los tribunales ordinarios de este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión" (STC 137/1994, FJ 2º)>> (FD 3º).

 En el mismo sentido viene manifestándose el propio Tribunal Supremo, valga por todas la Sentencia de 11 de abril de 1994 (Ponente Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta).

 CUARTO.- FUNDAMENTO SOCIAL O JURÍDICO-SOCIOLÓGICO DEL INSTITUTO DE LA RECUSACIÓN. TRASCENDENCIA DE LA  "APARIENCIA" DE LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ PARA CON LAS PARTES A LO LARGO DEL PROCESO JUDICIAL.

 En relación a la anteriormente mencionada Sentencia 60/1995, del Tribunal Constitucional, se señala en la misma que:

 "Más explícita todavía, si cabe, ha sido la jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos, nacida con ocasión de la aplicación del derecho a ser juzgado por un "Tribunal independiente e imparcial", contenido en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos, y que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 10.2 de nuestra Constitución, ha de presidir la interpretación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.

 De conformidad con dicha doctrina, la imparcialidad del Juez excede el ámbito meramente subjetivo de las relaciones del juzgador con las partes para erigirse en una auténtica garantía en la que se puede poner en juego nada menos que la autoritas o prestigio de los Tribunales que, en una sociedad democrática, descansa en la confianza que la sociedad deposita en la imparcialidad de su Administración de Justicia (Sentencias del TEDH de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber-). Debido, pues, a la circunstancia de que en el ámbito de la imparcialidad objetiva "incluso las apariencias pueden revestir importancia" (Sentencia de TEDH de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber-), ha de reclamarse el adagio anglosajón según el cual "no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace" (Sentencia del TEDH de 17 de enero de 1970 -asunto Delcourt-), lo que ha de determinar que todo Juez del que pueda dudarse de su imparcialidad deba abstenerse de conocer del asunto o pueda ser recusado (Sentencias del TEDH de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber- y 24 de mayo de 1989 -asunto Hauschildt-)."

 En análogo sentido la STC 299/1994:

 ".. en estos casos, sin poner en cuestión en modo alguno la probidad o la aptitud del titular del órgano jurisdiccional, e incluso, su imparcialidad subjetiva, "es difícil evitar la impresión de que el juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible"; de ahí que, tanto este Tribunal como el europeo de Derechos Humanos, hayan insistido "en la importancia que en esta materia tienen las apariencias, pues va en ello la confianza que los tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables" (STC 145/1988, FJ 5). A esta ratio responde el reconocimiento legal explícito, como causa de abstención del juzgador, o de su recusación por el justiciable si no se abstiene, de los supuestos en que..." (FD 3º).

 "...  Al instituto de la recusación ha de reconocérsele un doble fundamento. Básicamente conjurar todo riesgo de que la noble y delicada función de juzgar puede verse empañada por la interferencia de sentimientos o pasiones capaces de turbar el ánimo del Juez -su condición humana pudiera llevarle a ello- aun de modo inconsciente (...). A su vez, y aunque la fortaleza espiritual del Juez pueda constituir garantía de su preservación, la eliminación de toda sospecha o recelo por justiciables y, en general, por el medio social, no es razón baladí para que, en determinados casos, el Magistrado se anticipe con su abstención o el interesado promueva su recusación."

 QUINTO. SOBRE LA IMPARCIALIDAD OBJETIVA.

 La doctrina, ampliamente extendida, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, acogida por el Tribunal Constitucional, diferencia entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva.

 Según ella, la imparcialidad objetiva quiebra como consecuencia de la relación del Juez con el objeto mismo del proceso.

 Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la imparcialidad objetiva trata de evitar la prefiguración del fallo; o lo que es lo mismo, que los miembros del Poder Judicial, al desempeñar sus funciones, no partan de la idea preconcebida o el prejuicio, por razón de su vinculación previa con el objeto del proceso, de cual ha de ser la orientación del fallo (Cfr. Sentencias del TEDH de 6 de diciembre de 1988, Caso Barberá, Messegue y Jamardo; 26  de octubre de 1984, Caso De Cubber; 1 de octubre de 1982, Caso Piersack, entre otras que podríamos citar).

 Consiste la imparcialidad objetiva en averiguar si, con independencia de la conducta personal del Juez, algunos hechos que pueden comprobarse permiten poner en duda su imparcialidad. A este respecto, decíamos antes, incluso las apariencias pueden ser importantes. Lo que está en juego es la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben merecer a los que acuden a ellos y, sobre todo en cuestiones penales, a los acusados. Por consiguiente, cualquier Juez de quien se pueda temer legítimamente la falta de imparcialidad debe ser recusado> (Sentencia del TEDH de 24 de mayo de 1989, Caso Hauschildt citado anteriormente; en igual sentido, recogiendo la doctrina la STS de 9 de julio de 1993).

 El problema de la falta de imparcialidad objetiva se plantea, desde luego, por lo general, y en su forma más manifiesta, cuando se concentran en el mismo Juez la función instructora y la función de juzgar, como ha reconocido, reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pero la cuestión de la imparcialidad también se plantea ante toda otra relación entre el órgano judicial y el objeto mismo del proceso, de tal modo que, como expresa, la Sentencia del TEDH de 1 de octubre de 1982 dictada en el Caso Piersack, <la imparcialidad se define ordinariamente por ausencia de prejuicios o parcialidades>.

 Precisamente interpretando esta Sentencia, nuestro Tribunal Supremo llega a la conclusión de que, en último extremo, en rigor sólo hay una clase de imparcialidad, que sería la objetiva, <<ya que los datos objetivos -bien sean los que nazcan de la relación personal del Juez con el justiciable o los que atañen a la relación del Juez con el objeto del proceso (en resumen, las causas de recusación comprendidas en los arts. 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...)- son los que pueden servir de base para estimar, a su vista, si, quien dude de su neutralidad, puede temer que el Juez de que se trate se halla o no, para él, predispuesto en su contra>> (STS de 8 de febrero de 1993).

 Con respecto al procesamiento, también el Tribunal Constitucional se pronuncia en Sentencia 55/1990, de 28 de marzo, manteniendo que el necesario contacto con los elementos del sumario y el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en que el órgano judicial contemple, durante el curso ulterior del proceso, los medios de prueba y los puntos en litigio, lo que cuestiona la imparcialidad para enjuiciar del órgano encargado de dictar el procesamiento. Para aplicar el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano judicial debe asegurarse de la existencia de "algún indicio racional de criminalidad", es decir, de sospechas racionales de que el imputado ha podido cometer el delito del que se le acusa; ello significa una inicial valoración de culpabilidad, por lo que la diferencia entre la cuestión a decidir en el procesamiento y el problema a resolver a la finalización del proceso deviene así ínfimo (Trascrito del FJ 7 de la STC). Sobre dicha cuestión,  y a mayor abundamiento, podemos reseñar también la más reciente jurisprudencia constitucional, particularmente la contenida en la STC 39/2004 (RTC 2004, 39) y la STC 41/2002, de 28 de febrero de 2005 (BOE nº 81).

 Pues bien, el conjunto de toda esta doctrina jurisprudencial, puesta en relación con las actuaciones procesales en las que han intervenido los Magistrados objeto de recusación, conduce a la consideración por esta parte de que, con respecto a ellos, se da la causa de falta de imparcialidad objetiva para fallar, prevista en una interpretación integradora de los arts. 219, 11ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 54, 12ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber realizado actuaciones que sin ser propiamente instructoras deben considerarse o equipararse harta cierto punto como colaterales a las mismas y que, sin duda, tienen y mucho que ver, con la continuación de la fase de instrucción hasta su transformación en procedimiento abreviado y la reciente resolución de apertura de vista oral acordada por el Magistrado-Instructor mediante Auto de 26 de octubre de 2007.

 Entendemos por tanto que, por los mismos fundamentos transcritos, esto es, los arts. 219. 10º y 11º de la LOPJ y 54.12 de la LECr., en una interpretación integradora, de acuerdo con la doctrina del TEDH y de nuestros Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, fundamentan la recusación que ejercitamos mediante el presente escrito.

 A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que para mi representado está en juego la protección de su derecho fundamental a un proceso justo con todas las garantías, y entre ellas estaría la de poder contar con un juez imparcial (FD III del presente escrito).

Por lo tanto, al estar en juego la protección de un derecho fundamental, la interpretación de la ley deberá ser la más favorable para la efectividad del derecho fundamental afectado, según jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (SSTC 102/1984, de 12 de noviembre, 69/1984, de 11 de junio, 50/1990, 55/1992, 63/1992, 161/1992, de 26 de octubre, etc.).

Es consecuencia, en nuestro caso, los arts. 219. 10º y 11º de la LOPJ y 54.12 LECr. habrán de interpretarse en el sentido más favorable para la efectividad de los derechos al proceso con todas las garantías y al juez imparcial. Y ello debe ser, aún con más fundamento si cabe, dado que, como proclaman la Sentencia 137/1994 en su FJ 2º y la de 14 de enero de 1997, citada, en su FD 3º, ambas del TC, el incidente de recusación constituye <<el único cauce previsto por el ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los tribunales ordinarios de este derecho fundamental (la imparcialidad del juez) o evitar la consumación de su lesión>>.

 En análogo sentido, cabe citar la jurisprudencia del TEDH: Una interpretación restrictiva del art. 6.1, especialmente en cuanto al respeto del principio fundamental de la imparcialidad en el juicio, no encajaría con el objeto y la finalidad de esta disposición, visto el lugar eminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrática en el seno del Convenio (STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber; ídem S. 17 ene 1970, caso Delcourt).

 En el presente procedimiento penal, tal y como hemos desarrollado en los  epígrafes anteriores del presente escrito, es palmario que el Excmo. Sr. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Presidente de la Sala, y el Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez, Magistrado-ponente de la Sala de lo Civil y lo Penal, ambos en su calidad de miembros de la Sala que se ha formado para el conocimiento y fallo de la causa que deriva del presente procedimiento abreviado, han tomado contacto previo y directo con elementos de fondo del proceso, habiendo valorado aspectos esenciales del mismo, y han efectuado pronunciamientos concretos y específicos sobre cuestiones de fondo, elementos de los delitos y cuestiones que habrán de ser en todo caso objeto de enjuiciamiento, en su momento, para sentenciar, por la Sala que ahora se pretende formar y que esta parte recusa en dos de sus tres miembros.

Para comprobar el grado de conexión de dichos magistrados con el fondo del asunto bastaría con la mera lectura de los Autos reseñados anteriormente resolviendo los recursos, amén de las pruebas documentales aportadas por esta parte y en las que también queda en evidencia la afectación de los recusados con el tema objeto de enjuiciamiento a través de sus distintas manifestaciones públicas ante los medios de comunicación social y que, sin duda, suponen una clara contaminación para poder juzgar el fondo del asunto.

Por otra parte, manifestar que los argumentos que sirvieron a los magistrados objeto de recusación para aceptar la abstención del Magistrado-Instructor Ilmo. Sr. D. Roberto Saiz en relación con la causa penal que se seguía en el Rollo de Sala nº 13/06 (resolución de un recurso de súplica), y que luego fue acumulada a la nuestra, deberían servir también para estimar el presente incidente de recusación, siendo también en aquel caso la causa de abstención la prevista en el apartado n° 11 del art. 219 de la LOPJ.
En concreto, en el Auto de 16 de enero de 2007, por el que se estima justificada la abstención comunicada por el Ilmo. Sr. Roberto Saiz Fernández (Folios 371 a 375 Tomo III) en relación con la causa seguida en el Rollo de Sala 13/06, y en el que participaron los magistrados ahora recusados se señala lo siguiente:
"No parece, desde luego, lo mas razonable, si se quiere garantizar al máxima el derecho a un Juez imparcial y no prevenido, que quien ha acordado como instructor en una de las causas acumuladas -por razón de conexidad- diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y denegado una solicitud de sobreseimiento libre, ordenando proseguir con las actuaciones, pueda, al propio tiempo, formar parte del tribunal llamado a resolver el recurso de súplica interpuesto contra el auto que dio origen a la otra, siendo lo más razonable y respetuoso con el señalado derecho fundamental, apartarle del conocimiento del recurso, designándose como ponente en su lugar al Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez."
Y es por ello que, siguiendo el razonamiento del propio Auto de 16 de enero de 2007, no parece tampoco razonable, si se quiere garantizar al máxima el derecho a un Juez imparcial y no prevenido, que quien ha resuelto sobre la admisión a trámite de sendas querellas y sobre los recursos de apelación presentados por las partes en las causas acumuladas -por razón de conexidad-, denegado reiteradamente las solicitudes de sobreseimiento libre, puedan ahora formar parte del tribunal competente para el conocimiento y fallo de la causa, siendo lo más razonable y respetuoso con el señalado derecho fundamental, apartarles en este momento procesal previo al juicio oral, designándose en su lugar a otros magistrados para tal labor, garantizando con ello la máxima imparcialidad y el no menos deseable sosiego en el desarrollo de las sesiones de la vista pública en que va derivar el presente procedimiento.

SEXTO.- DISCREPANCIAS JUDICIALES SOBRE IMPUTACIONES SIMILARES MANTENIDAS POR LOS MISMOS MAGISTRADOS EN UNA QUERELLA PREVIA CON UNA TIPIFICACIÓN Y UN RESULTADO FINAL DISTINTO.
Mediante Auto de fecha 13 de abril de 2005, e interviniendo los mismos magistrados que pretenden formar la Sala para la vista oral del presente procedimiento abreviado (DOCUMENTO Nº 13), se acordó por la Sala de lo Penal y lo Civil del TSJPV, admitir a trámite una querella interpuesta por la representación legal de la Asociación Foro de Ermua (DOCUMENTO Nº 14) contra, entre otros, el Consejero de Interior del Gobierno Vasco, Excmo. Sr. D. Javier Balza Aguilera. (Rollo de Sala 6/05 acumulado al 1/05).
En la citada querella interpuesta por el Foro de Ermua se relataban unos hechos que, tal y como se señalaba el Auto reseñado, pudieran ser constitutivos de un presunto delito de los previstos en los artículos 410 (Desobediencia a las resoluciones judiciales), 412.3 (in fine) (denegación de auxilio) y 513 del Código Penal (Reunión ilícita).
 Sin embargo, la Sala, de la que formaban también parte los magistrados ahora recusados, rechazaba en el citado Auto la imputación de un presunto delito de desobediencia del art. 556 del CP (Expresamente planteado por la parte querellante en su escrito de querella) y en cambio lo calificaba como un presunto delito del art. 410 del CP.
En efecto, es necesario decir que el delito imputado en aquella causa al Sr. Balza (Rollo de Sala 6/05 acumulado al 1/05) también lo era, como en el presente caso, por un supuesto incumplimiento de las obligaciones del Consejero de Interior en relación a lo dispuesto en la Sentencia de 27 marzo de 2003, Sala Especial del Tribunal Supremo, sobre ilegalización de Batasuna y en relación también al Auto de 26 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (Sumario 35/02) sobre suspensión de actividades de la citada organización, tal y como se refleja en el contenido de la querella que se adjunta.
Y todo ello en relación a un acto desarrollado por simpatizantes de Batasuna en el Velódromo de Anoeta el día 14 de noviembre de 2004, y que, según el querellante, supuso una desobediencia grave por parte, entre otros, del Consejero de Interior, al estar éste obligado a impedirlo en base a las resoluciones judiciales citadas en su querella criminal y al existir un supuesto requerimiento previo y público del Partido Popular.
La Sala rechazó la imputación del delito de desobediencia del 410 del CP y mantuvo únicamente, y con carácter indiciario, la de un presunto delito de denegación de auxilio, la cual, una vez llevada a cabo la instrucción penal y haberse practicado diversas pruebas, dio lugar al archivo de la causa mediante Auto de 19 de julio de 2006 (Documento nº 15).
Previamente, en junio de ese año, la parte querellante amplió la demanda por un presunto delito de desobediencia del artículo 410 del CP contra el Director de Seguridad Ciudadana y que también fue rechazada por la propia Sala.
Recurrido el Auto de 19 de julio de 2006  ante la Sala por el Foro de Ermua, (Recurso de Apelación 3/06), la parte querellante nuevamente insistió en la existencia de un presunto delito de desobediencia del artículo 410 del CP.
Pues bien, el recurso fue desestimado por la Sala mediante Auto de 31 de octubre de 2006 (DOCUMENTO Nº 16), haciendo la Sala una expresa referencia al delito de desobediencia del 410 del CP (Véase el Fundamento de Derecho Cuarto) y, en tal sentido, y para descartar su existencia se  señalaba lo siguiente:

"CUARTO.- Respecto del delito de desobediencia previsto en el artículo 410 C.p, en auto dictado por esta sala, en el presente RSA 6/05, de fecha 18 de julio de 2005, ya se decía que la Sala llegaba entonces "al convencimiento de que de la relación de hechos imputados en la querella al recurrente en súplica no se alcanza la impresión, ni siquiera con carácter indiciario, de que aquellos contengan los elementos del tipo del delito de desobediencia, toda vez que en las resoluciones judiciales que invoca la parte querellante no se contiene un específico y particular requerimiento dirigido al Sr. Balza Aguilera o al Departamento que representa, sino la decisión, en el Auto del Juzgado Central de Instrucción, nº 5, de la Audiencia Nacional, de 26 de agosto de 2002, de remitir comunicación a la Consejería de Interior del Gobierno Vasco con el fin de que adoptara todas la medidas legales necesarias para hacer efectiva la medida de suspensión de la capacidad de convocar manifestaciones, concentraciones, caravanas o cualquier acto público o de asistir a los mismos -punto 5 f) de su parte dispositiva-, no obstante contemplarse en dicha resolución las figuras del requerimiento y del mandamiento para otros particulares de su parte dispositiva". Tras la práctica de las correspondientes diligencias de investigación, y su consecuente valoración, la instructora llega a igual convencimiento, sin que, ahora, la parte apelante ofrezca nuevos argumentos o elementos de convicción idóneos para modificar el criterio expuesto."

Por otro lado, en la querella interpuesta por el mismo querellante que en el caso anterior, y en este caso contra, entre otros, el Lehendakari, a éste también  se le imputaban inicialmente de forma expresa por el Foro de Ermua varios delitos, esto es: Desobediencia (Art. 556 del CP), Quiebra de Medida Cautelar (Art. 468 del CP), Prevaricación (Art. 404 del CP), Reunión ilegal (Art. 513 del CP) y Denegación de Auxilio (Art. 412.3 del CP).
En ambas querellas criminales el querellante, Foro de Ermua, en cuanto al presunto delito de desobediencia, y de forma mimética, se refería, al incumplimiento de dichas autoridades (Sres. Balza e Ibarretxe) de las resoluciones judiciales reseñadas, tanto de la Sala 61 del Tribunal Supremo (ilegalización de Batasuna) como de los Autos de Medidas Cautelares dictados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (Sumario 35/02), situando a tales resoluciones como el origen y razón de ser del marco legal y judicial del que partirían los supuestos delitos (entre otros, el de desobediencia) y las consiguientes obligaciones legales que tenían los imputados (en ambos casos autoridades públicas que en calidad de colaboradores necesarios incumplían resoluciones judiciales) de cara a cumplir las reseñadas resoluciones judiciales y los supuestos requerimientos hechos por particulares u organizaciones políticas.
En el caso del Consejero Sr. Balza, la Sala estudió la imputación de dicha autoridad en su calidad de colaborador necesario de un supuesto delito de desobediencia del artículo 556 expresamente referido en la querella del Foro de Ermua (DOCUMENTO Nº 14) o de cualquiera de los otros delitos inicialmente imputados, sin perjuicio de que los autores del delito fueran otros, ello obstante no impidió el que el tipo penal que se valoró y calificó inicialmente por los magistrados ahora recusados no lo fue el del art. 556 (desobediencia contra las autoridades), como expresamente señalaba y solicitaba el querellante, sino el del 410 del CP (desobediencia cometida por autoridades por un presunto incumplimiento de las precitadas resoluciones judiciales), cosa por otra parte lógica dada la homogeneidad de ambos delitos y la mayor especificidad y adecuación al caso del 410.
En el caso del Lehendakari, éste aparece imputado también como cooperador necesario a pesar de ser, en su calidad de Lehendakari, quien tomara la iniciativa de llamar a los antiguos dirigentes de Batasuna y tratar con ellos el tema de la nueva situación política tras el alto el fuego de ETA. Es decir, al Lehendakari, a pesar de la evidencia de los hechos, expresamente reconocida por él mismo en sede judicial, no se le considera ni autor de la iniciativa política emprendida ni tampoco se le imputa como autor de un delito de desobediencia del 410 del Código Penal a pesar de su evidente especificidad.
Por el contrario, la parte querellante y la propia Sala a través de los magistrados recusados, con excepción del voto particular de la Ilma. Magistrado, Dña. Nekane Bolado,  le considera colaborador necesario de la comisión de un delito de desobediencia, pero no del 410, como entendió en el caso del Sr. Balza, sino del art. 556 y que, en calidad de autores, habría sido cometido por los exdirigentes de Batasuna que acudieron al encuentro con el Lehendakari, y que estaría directamente ligado a la ilegalización de Batasuna decretada judicialmente y a la prohibición expresa de que por parte de dicha organización pudiera hacerse cualquier tipo de actividad como partido político u organización.
Pues bien, a la vista del tratamiento jurídico dispar que sobre el delito de desobediencia ha hecho esa Sala con respecto a las dos querellas planteadas por el mismo querellante en diferentes épocas, e interviniendo en ambos procedimientos los mismos magistrados objeto de recusación, ello conlleva el que tal discrepancia o incomprensible cambio de criterio, a juicio de esta parte, podría acarrear unas posibles consecuencias jurídico-penales que merece la pena destacar y que, sin duda, tienen que ver con la necesidad objetiva y motivada de recusar a los dos magistrados por la absoluta falta de lógica jurídica a la hora de aplicar injustificadamente sobre unos hechos similares unos tipos penales distintos que no sólo han dado lugar a que prosiga la causa contra mi cliente sino también a que dichos magistrados hayan rechazado expresamente la tipificación del delito de desobediencia del art. 410 del Código Penal para el caso del Lehendakari y no así para el caso del Consejero Balza, y ello a pesar de ser advertido por esta parte y por la propia magistrado Dña. Nekane Bolado, en los diferentes votos particulares que ha mantenido de forma sistemática y coherente en todos los autos en los que esa Sala ha tenido ocasión de resolver, magistrada que, por cierto, fue también Magistrada-instructora de la querella interpuesta contra el Consejero Sr. Balza. De ahí que no puede decirse que la Sala no haya tenido ocasión de desconocer su actuación previa con respecto al caso anterior del Consejero de Interior Sr. Balza.
En definitiva, nos encontramos ante dos querellas contra dos autoridades públicas, en las que aparecen las mismas referencias legales, mismo grado de imputación como colaboradores necesarios, misma ausencia de requerimiento formal y, sin embargo, distinto tratamiento del tipo penal objeto de imputación por parte de los magistrados recusados así como diferente instrucción y resultado de la misma (en un caso archivo definitivo de la causa y en el presente apertura de vista oral), lo que hace que resulte incompatible el seguir desempeñando por parte de tales magistrados su labor como miembros de la Sala que se vaya a constituir para enjuiciar  la actuación del Lehendakari por cuanto que, en base a la flagrante contradicción de sus actuaciones judiciales previas con lo dispuesto en la presente causa penal, esta parte entiende que debamos ser proclives a pensar que existe una evidente prejudicialización del tema que comporta un interés directo en el asunto que no hace prudente ni razonable desde el punto de vista jurídico el que sean dichos magistrados quienes formen parte del tribunal encargado de enjuiciar la causa contra el Lehendakari y el resto de los imputados en este procedimiento penal.
Nobleza obliga y, sin ningún tipo de acritud personal, parece aconsejable e higiénico para el devenir del proceso penal en la fase que pretende iniciarse el que la recusación que aquí se solicita sea estimada en aras de posibilitar un juicio justo, imparcial y alejado de posiciones previamente marcadas o al menos intuidas que hacen que la percepción del tema por parte de los magistrados recusados sea, de entrada, un handicap innegable para la defensa de mi cliente y que conlleva el que legítimamente exijamos una tutela judicial efectiva que, en estas condiciones y con los magistrados reseñados, es difícil de garantizar tanto sobre el fondo del asunto como en lo que sería la propia apariencia de tal imparcialidad a la hora de abordar el tema.

SÉPTIMO.- DISCREPANCIA DE LA ACTUACIÓN DE LOS MAGISTRADOS RECUSADOS CON RESPECTO A DIVERSOS AUTOS  RECIENTES DE LA AUDIENCIA NACIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO. SOBRE EL ALCANCE DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES  DE  ÓRGANOS SUPERIORES Y LA CUESTIÓN DE OBITER DICTA PLANTEADA.
Resulta  preciso señalar que, a raíz del Auto de 21 de febrero de 2007, dictado por el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección: 1, Nº de Recurso: 20389/2006, en el Procedimiento Penal de APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO (DOCUMENTO Nº 17 ), desestimatorio de un recurso de Súplica interpuesto por el Sindicato de Funcionarios Públicas "Manos Limpias" contra el Auto del mismo Tribunal, de 13 de noviembre de 2006, y dado el contenido del mismo y su efecto "obiter dicta" sobre la presente causa, esta parte procedió a solicitar expresamente el sobreseimiento y el archivo de la causa abierta contra, entre otros, el Lehendakari del Gobierno Vasco. Dicha petición expresa se llevó a efecto mediante escrito de 15 de diciembre de 2006, toda vez que entendíamos, y así lo seguimos manteniendo, que el aval de tales resoluciones judiciales del Tribunal Supremo daba cobertura jurídica a la actuación llevada a cabo por mi representado.

Pues bien, tal petición de sobreseimiento fue desestimada por el Magistrado-Instructor mediante Auto dictado el 28 de diciembre de 2006, en las Diligencias Previas 1/06, y ello  propició la presentación por esta parte de un recuso de apelación ante la Sala.

En dicho recurso, esta parte señalábamos expresamente lo siguiente:

"….se ha dictado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo un Auto, en concreto el día 13 de noviembre de 2006, (Recurso nº 20389/2006), por el que se acuerda inadmitir a trámite la querella interpuesta por el Sindicato de Funcionarios "Manos Limpias" contra el Presidente del Gobierno y miembros del Consejo de Ministros, al entender, por unanimidad de los 5 magistrados que componen la Sala, que; no solo no se dan ninguno de los tipos penales propuestos por el querellante -entre otros el de desobediencia-; sino que, además, no existiría ningún otro tipo penal en el que encuadrar la conducta de los querellados, toda vez que de los hechos examinados no se deduce ninguna conducta con relevancia jurídico-penal."

Sin embargo, y a pesar de la más que evidente similitud y conexión de los elementos que se daban entre una y otra querella, y salvando las lógicas diferencias de fechas, participantes y fuero procesal, debemos decir que en relación al citado recurso de apelación interpuesto por esta representación procesal contra el referido auto que denegó nuestra solicitud de sobreseimiento libre y archivo definitivo de la causa, la Sala, de la que formaban parte los magistrados recusados, mediante Auto de 13 de febrero de 2007 (Documento nº 18) procedió a desestimar el mismo.
El Tribunal Supremo, cuando al Presidente del Gobierno Estatal, Sr. Rodríguez Zapatero y a su Consejo de Ministros, les acusaba el Sindicato querellante de los supuestos delitos de prevaricación, desobediencia y quebrantamiento de medida cautelar, dicho órgano judicial resuelve, de una manera clara, concreta e irreprochable desde la vertiente jurídica, que para que pueda contemplarse el tipo de desobediencia del art. 410  se precisa "una orden expresa", y que en este caso debería provenir, y así lo ha defendido esta parte siempre, bien de la propia Sala Especial del art. 61 del TRIBUNAL SUPREMO, o bien del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional), siendo además algo que sería aplicable tanto en el caso del Presidente del Gobierno y sus Ministros (donde no ha existido dicha orden expresa), como en el caso del Lehendakari, donde tampoco se produce tal requerimiento personal y específico previo a los encuentros mantenidos por el Lehendakari del Gobierno Vasco con líderes de la izquierda abertzale.
Que duda cabe, y ello es innegable, que en ambas cuestiones sometidas al enjuiciamiento judicial (de un lado la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJPV y de otra el TRIBUNAL SUPREMO) no coinciden las partes querellantes ni los querellados, cosa que sin duda tendría enjundia si estuviéramos hablando de la excepción de cosa juzgada, que no es el caso.
Por el contrario, ello no impide en modo alguno estimar una innegable relación entre los hechos de una y otra causa para entender que la aplicación de lo dispuesto por el Tribunal Supremo, obiter dicta, daba seguridad jurídica y permitía una unicidad de criterios en una materia de innegable trascendencia para las partes afectadas así como el derecho a tener un juicio justo, evitando con ello incluso la pena de banquillo que hubiera resultado innecesaria en una cuestión sobre la que el Supremo ya se ha pronunciado de forma categórica y severa y que, sin embargo, ha sido desoído por los Magistrados recusados en base, a nuestro juicio, a una interpretación forzada del derecho, y que precisamente por su alambicada explicación, aleja a tales magistrados de su necesaria imparcialidad al mostrar una postura contraria a la mantenida por el Tribunal Supremo y un aparente deseo por proseguir la fase de instrucción hasta el extremo en que ésta ha llegado.
 Por el contrario, cuando lo que se juzgan son supuestos delitos, carece de la más mínima importancia esa diferencia de personas, esto es, se juzgan hechos, conductas supuestamente delictivas y las resoluciones que recaigan sobre las mismas  formarían parte de lo que constituye la  jurisprudencia.
De forma y manera que, tal y como señala el Código Civil en su art. 1.6º, cuando coinciden dos resoluciones iguales sobre unos hechos, se habla de jurisprudencia obligatoria.  Y a continuación explicaremos el porqué de esta afirmación y su relación con la recusación planteada.
 El Tribunal Supremo, ya desde hace mucho tiempo tiene señalado en cuanto al delito de desobediencia, y ello constituye una jurisprudencia muy consolidada lo siguiente:
"En cuanto a la desobediencia, también castigada en este artículo, "desobedecer" equivale al incumplimiento de una orden o mandato emanado de la Autoridad o de sus agentes, mandato que, para ser legítimo, deberá revestir las formalidades legales y hallarse dentro de las competencias de quien lo da. Dicha orden debe tener naturaleza concreta y no abstracta, y dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe obedecerla , engendrando su legitimidad el deber correlativo de acatamiento, deber que no surgirá si, el que ordena no es competente o el mandato no reviste las formalidades legales (SS 4-6-1910 y 22 de mayo de 1.935")
"La naturaleza de la acción de desobedecer depende de que el mandato implique un hacer o un no hacer, por el cual, en el primer caso, se tratará de una omisión y en el segundo de una acción propiamente dicha o en sentido estricto. Aunque no toda la doctrina esté de acuerdo en la necesidad del dolo específico de burlar y escarnecer el principio de autoridad, este Tribunal en SS. 16 de noviembre de 1.942, 12, 12 1950 y 20 del 10 de 1.965, entre otras, ha exigido la voluntad en el infractor o actos de oposición al cumplimiento de la orden o del mandato, persistentes y reiteradas".
Pues bien, a pesar de lo  dicho por el Tribunal Supremo, la Sala de lo Penal y lo Civil sigue obviando la citada jurisprudencia y, lo que es peor y más preocupante, ignorando los recientes Autos del Tribunal Supremo sobre cuestiones que están íntimamente relacionadas con el objeto de la querella por cuanto son, en parte, los antecedentes de la misma y la configuración legal de cómo un Estado de derecho y su poder ejecutivo al frente da los pasos necesarios para aprovechar un periodo de tregua y pedir el refrendo del Congreso de los Diputados para iniciar conversaciones a todos los niveles con ETA y dirigentes políticos de la extinta Batasuna.
 En definitiva, se ignora una realidad política y sociológica que tiene una innegable fuerza y fundamento para entender la actuación lícita y legítima de todas las partes imputadas, así como la creencia de todas ellas de que actuaban bajo en amparo de la legalidad, y que hace de su comportamiento algo ajeno al ámbito de la responsabilidad penal. Seguir cualquier otro razonamiento, y más el planteado por la Sala, llevaría al absurdo de entender que el Presidente del Gobierno Sr. Zapatero, y por similares motivos que los del Lehendakari, podría y debería ser llamado o considerado colaborador necesario de las reuniones mantenidas por representantes del gobierno central y antiguos dirigentes de Batasuna y e incluso con dirigentes de ETA, al haber tomado el Sr. Zapatero tal iniciativa política, con el respaldo del Congreso de los Diputados, y haber autorizado los contactos a, entre otros, los dirigentes socialistas del País Vasco inmersos también en esta causa, Sres. Patxi López y Rodolfo Ares por sus encuentros con líderes de la extinta Batasuna.
Por otra parte, la forma y grado de participación en el supuesto delito de desobediencia (Sr. Zapatero como autor, Sr. Ibarretxe como cooperador necesario), solo tendría influencia en la pena que pudiera aplicarse a los mismos, pero tal cuestión no puede influir, "ab initio" ni incidir en la existencia o no del delito, y no resulta válida la argumentación que sobre el tema vierten los magistrados recusados para rechazar el innegable efecto obiter dicta que poseen las resoluciones del Tribunal Supremo.
Además, merece atención también una cuestión que ya fue planteada por esta parte a la Sala en relación al reseñado "obiter dicta" del Auto del Tribunal Supremo.

En los Autos del Tribunal Supremo que hemos referido y trasladado a la Sala del TSJPV (Sala de lo Civil y lo Penal) para que se tuvieran en cuenta de cara al archivo de la querella criminal, esta parte siempre ha entendido que puede deducirse la existencia de un "obiter dicta", porque tan alto tribunal, en su razonamiento jurídico tercero manifiesta y recoge algo que no es nuevo y que por ello entendemos que da cuerpo y base para atender el valor de la jurisprudencia y su vinculación con el presente caso, y así dicho Tribunal dice:
"En todo caso, el ejercicio del control judicial sobre la actuación de los otros poderes del Estado -y concretamente sobre la actuación del ejecutivo- nunca podrá realizarse haciendo abstracción de la primacía que tiene el principio democrático en el sistema constitucional, primacía que se manifiesta en el ya citado artículo 66.2 CE, a cuyo tenor son las Cortes Generales, que representan al pueblo español las que "controlan la acción del Gobierno" de suerte que vendría a ser un fraude constitucional que alguien pretendiera mediante el ejercicio de la acción penal y la puesta en marcha de un proceso de la misma naturaleza, corregir la dirección de la política interior o exterior que el artículo 97 CE encomienda al Gobierno democráticamente legitimado".
Pues bien, tanto el Magistrado Instructor como la propia Sala, a través de los Magistrados objeto de recusación, han entendido, entre otras razones ya comentadas para rechazar la aplicación de lo dispuesto en el auto del Tribunal Supremo, y por tanto la negación de su valor vinculante como jurisprudencia, el que dicho auto sería la única resolución que aborda el problema (¿), y sin embargo no sería en absoluto cierto y así lo demostraremos.
En efecto, y ya con anterioridad al señalado Auto del Tribunal Supremo, ya hubo otra resolución judicial, en concreto, el Auto de 26 de abril de 2.006 (DOCUMENTO Nº 19), en la que se trató el mismo tema y se resolvió en el mismo sentido.
En aquel caso la entidad "ALTERNATIVA ESPAÑOLA", se querelló contra el Presidente del Gobierno y otros dos miembros del Parlamento de Cataluña. Sin embargo, la querella no fue admitida a trámite, según resolución de la. Sala 2ª del TRIBUNAL SUPREMO, siendo el Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer y el nº de recurso el 20077/2006.
Si los magistrados recusados y el propio Magistrado-Instructor de Sala de lo penal y lo Civil del TSJPV se hubieran puesto a comprobar la existencia de este otro Auto, habrían comprobado seguramente una cosa ciertamente llamativa y es que el Auto del Tribunal Supremo aportado en su día por esta parte trae su causa, literalmente de este Auto anterior, es decir del de fecha 26-4-2006.
Pero es que en este último Auto, además, se citan resoluciones anteriores, en el párrafo final del fundamento jurídico tercero, como los Autos de la misma Sala de 19 de mayo de 1.999 (CE 1.680/99); de 26 de marzo de 2.001 (CE 540/01) y el de 21 de enero del año 2.004 (CE 142/03) Por lo tanto, no son ni uno ni dos los autos previos sobre el mismo tema sino varios, y la Sala, y el magistrado-instructor mientras mutis por el foro y adelante con la instrucción.
En definitiva, sí que existían dos resoluciones iguales y por tanto se debería  de haber considerado en la fase de instrucción la existencia de una jurisprudencia cierta y necesaria para haber tenido en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo, cosa que no ha ocurrido por un empecinamiento que, a juicio de esta parte, hace que la especial y contumaz posición de los magistrados recusados de cara a proseguir el procedimiento judicial dificulte, más allá de la lógica jurídica, en el desarrollo de una causa criminal que se cae por su propio peso y que jamás debió llegar tan lejos en su instrucción y que, sin embargo, los magistrados recusados nada hicieron por evitarlo sino más bien al contrario.
A este respecto, es claro y no discutible que, tanto el Tribunal Constitucional, como el propio Tribunal Supremo, al interpretar el reseñado artículo 1.6 del Código Civil han establecido como principio, que la jurisprudencia aplicable será la que dimane del Tribunal Supremo "Ad exemplum", dice la Sentencia de 15 de Octubre de 1.996 (RJ 1996, 7113).
Frente a tales argumentos de peso la Sala, con el voto particular y disidente de la Magistrado Nekane Bolado,  nos dice que:
"lo cierto es que no existe oposición o contradicción entre una decisión y la otra, amen de resultar a todas luces improcedente, supone, en cierta manera, instrumentalizar al más Alto Tribunal, para socavar, sin motivos de sana razón que justifiquen la rectificación, la autoridad de lo decidido por otro órgano jurisdiccional" (Auto de 13-2-2007, Razonamiento Jurídico 1., página cuatro)
Ante semejante juicio de valor categórico, y peyorativo hacia la labor que legítimamente desempeña esta representación legal, no podemos sino manifestar que con tal argumentación, y con todo lo que le rodea en el mismo auto reseñado, lo único que se hace por los magistrados recusados es una forzada descontextualización de las decisiones del Tribunal Supremo, por cuanto que no es esta parte sino más bien los citados magistrados quienes, alejándose de una manera incomprensible de lo dispuesto por el Tribunal Supremo y de la realidad del momento en que sucedieron los hechos, articulan una defensa de sus posiciones que, por forzada, resulta incomprensible, discutible y sobre todo unidireccional en el sentido de desoír todas las voces autorizadas que entienden, casualidad, justo lo contrario de lo defendido por los citados magistrados.
 La atipicidad de los hechos objeto de imputación a la ley penal es tan palmaria que el someternos a la labor de enjuiciamiento por parte de quienes de manera perseverante y errática se han alejado del sentido lógico y finalista de las normas y de los principios en que el sistema penal se sustenta (principios de tipicidad y de seguridad jurídica) conlleva una situación desigual y perjudicial para la defensa de mi cliente al entender esta parte que repetirnos en la vista oral con unos argumentos que la propia Sala se ha encargado de rechazar sistemáticamente ni es eficaz, ni es justo ni permite el que el derecho a un juez imparcial despliegue sus efectos como prevé la Carta Magna (Art. 24.2 en relación con el 25).
El Lehendakari J. José Ibarretxe, tal y como ha sostenido esta parte a lo largo de toda la instrucción penal, no puede verse condicionado en su acción política, sin embargo, de lo que se le acusa por parte del querellante, imputa indiciariamente por parte del Magistrado-Instructor y refrenda la propia Sala,  no es sino el ejercicio de una legítima acción política en un momento político concreto y con una finalidad lícita, necesaria y, sobre todo, tendente a la búsqueda de la paz y el cese definitivo de la violencia, algo en lo que coincide de modo sustancial con los objetivos últimos de la Sentencia de ilegalización y los propios Autos de medidas cautelares impuestos a la extinta Batasuna por parte de la Audiencia Nacional.
 Entendemos además que el ejercicio torticero de una acción penal indebida, y que carece de fundamento legal que la sustente, es una circunstancia que sí analizó, aunque con otros protagonistas, el propio Tribunal Supremo, tratando de poner veda al uso interesado y abusivo de acciones penales con fines extraños y que tratan de interceder en la vida social y política por cauces que a esta parte y al Alto Tribunal le resultan fraudulentos y no deberían ser merecedores de amparo.
Que duda cabe que es innegable, al menos para esta representación legal, que nos encontramos ante una disparidad de criterios tal entre lo dicho por el Tribunal Supremo y lo mantenido por los magistrados objeto de recusación, que a esta parte le provoca una sensación, ya reflejada en nuestros diversos recursos de apelación, de que el alejamiento inexplicable de las posiciones de los citados magistrados con respecto a los autos dictados por el Tribunal Supremo es tal que sólo puede ser explicable desde una posición de duda razonable sobre la existencia de un posible interés directo en querer mantener abierta una causa judicial que no se sostiene en derecho sino es haciendo de la norma una especie de cuerpo legal subjetivo y cercano a lo que en la jerga del oficio sería fácilmente definible como "derecho penal de autor".

 En tal sentido, y en una interpretación una tanto extraña de los autos del Tribunal Supremo, dichos magistrados pretender deslindar, separar y diferenciar de modo absoluto una realidad de la otra, alejando cualquier parecido y sobre todo alejando el efecto "obiter dicta" que sin duda poseían los citado autos del Supremo y los previos sobre los que tales autos se habían asentado.

Por otra parte insistir, de cara a mostrar diferentes manifestaciones del posible interés directo en el tema de los magistrados objeto de recusación que, incluso acudiendo a la Sentencia de ilegalización de Batasuna, esto es, la Sentencia de 27 de Marzo de 2003, de la Sala 61 del Tribunal Supremo, en ella se contiene un fallo en el que, entre otros, se hacen los siguientes pronunciamientos:
Primero.- "Declaramos la ilegalidad de los partidos políticos demandados, esto es, Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y de Batasuna".
Segundo.- "Declaramos la disolución de dichos partidos políticos con los efectos previsto en el art. 12.1 de la Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Políticos".
Pues bien, dicha ley orgánica, en su artículo 12.1 señala lo siguiente:
"Artículo 12.- Efectos de la disolución judicial.
2).- Corresponde a la Sala sentenciadora asegurar, en trámite de ejecución de sentencia, que se respeten y ejecuten todos los efectos previstos por las leyes para el supuesto de disolución de un partido político.
4).- La Sala sentenciadora rechazará fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen abuso de la personalidad jurídica, fraude de ley o procesal".
A la vista de lo ocurrido en el presente procedimiento, y a pesar de haber sido advertido por las partes imputadas, y expresamente por ésta en varios de los recursos de reforma y apelación interpuestos contra Autos del Magistrado-Instructor, los magistrados objeto de recusación han mantenido una posición numantina sobre algo que, a juicio de esta parte, los preceptos anteriores no contemplan, y que consistente en que dichos magistrados han considerado factible la aplicación directa de una obligación legal derivada de una sentencia asociándola a una responsabilidad penal, y ello sin que las partes personadas en el proceso de ilegalización de Batasuna (la Abogacía del Estado y la Fiscalía General del Estado) hayan pedido expresamente una ejecución complementaria de dicha sentencia y sin que tampoco ninguna de dichas partes, ni el propio Tribunal Supremo, ni tan siquiera la Audiencia Nacional en relación a las medidas cautelares adoptadas en varios autos, hayan hecho requerimiento alguno sobre mi representado para que no llevase a efecto las reuniones que iba a  mantener con representantes de la izquierda abertzale.
Por el contrario, y frente a eso, sí hemos visto el uso abusivo y fraudulento que por parte de determinadas entidades sociales se ha hecho del ejercicio de la acción penal pretendiendo controlar y mediar en el acción del poder ejecutivo y que han merecido del Tribunal Supremo una respuesta contundente y drástica sobre el uso torticero y mediático de tales peticiones, supuestos requerimientos y demás artilugios legales tendentes todos ellos a mezclar y confundir los distintos ámbitos competenciales de los poderes de un Estado democrático de derecho donde, siendo la crítica algo legítimo y sano para su funcionamiento, su articulación no debe ser usada ni encaminada para instrumentalizar la gestión política y condicionar la legítima función de los poderes legislativo y ejecutivo y mucho menos pretender hacerlo a través del uso indebido de los mecanismos de control que posee legítimamente el poder judicial.
En definitiva, estimo que los magistrados que ahora recusamos pretenden obviar de una manera pertinaz y desmedida el estricto respeto que merece el contenido del artículo 1.6 del Código Civil, sobre el alcance del valor de la jurisprudencia, mantienen una posición  interesada en la aplicación preferente de un tipo penal, el 556 en vez del 410 del Código Penal, en detrimento de la defensa jurídica de mi representado, siendo además una calificación en cuanto al tipo penal que se contradice abiertamente con otra anterior, y que ha sido reseñada con detalle en este escrito, y en la que los mismos magistrados no tuvieron dificultad alguna en tipificarla de una manera más lógica y específica. Además de lo anterior,  dichos magistrados han pretendido desconocer y burlar los dictados del Tribunal Supremo al resolver éste sobre cuestiones que son previas, directa e íntimamente relacionadas con el objeto de esta causa penal, desoyendo incluso los dictados de la propia Audiencia Nacional cuando incluso ésta declaró que la reunión de los representantes de la izquierda abertzale con dirigentes socialistas vascos, de entrada, no tenía en modo alguno carácter delictivo si sus contenidos eran para hablar de paz, corroborado incluso en el reciente Auto de la Audiencia Nacional, de 7 de octubre de 2007 (Documento nº 22), no habiéndose demostrado lo contrario, lo que hace que la actuación unilateral de tales magistrados, pretendiendo ignorar el marco de resoluciones judiciales que tiene que ver con los hechos objeto del presente procedimiento, comporta un grado de contaminación suficiente e intolerable que haría de su participación en el Tribunal un serio obstáculo para enjuiciar los hechos con la necesaria imparcialidad.

En el citado reciente Auto de 7 de octubre de 2007, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid (Diligencias Previas 320/07), el Magistrado-Juez ha vuelto a insistir en lo ya señalado por él mismo en su Auto de 5 de julio de 2006, al manifestar lo siguiente: 

"…..no puede dejarse de lado, el hecho de que cuando las actuaciones individuales de personas se han producido aún en nombre o representación de la opción política ilegalizada con el fin de buscar el final de la violencia, aunque haya sido equivocada o interesadamente no puede considerarse ese hecho como un acto delictivo. En ningún caso sería esto aceptable y así se puso de manifiesto en auto de 5.7.2006, en el marco del sumario 35/2002."

 Desgraciadamente son demasiadas, por acumulativas y sucesivas, las ocasiones en las que los magistrados objeto de recusación se han ido posicionando de una manera progresiva y acumulativa de tal manera que hace que entendamos que, dicho con el máximo respeto, su posición al día de hoy, y si llegaran a formar parte de la Sala encargada de enjuiciar el caso, comportaría una causa de recusación y, sin duda, perjudicaría los intereses no sólo de mi representado, sino también del resto de los imputados que han visto como su posición judicial se ha venido progresivamente complicando hasta llegar al punto en el que nos encontramos por voluntad de los magistrados recusados y del propio Magistrado-Instructor.
Véase a este respecto, y a mayor abundamiento, el voto particular emitido el 11-11-2006 por el Magistrado D. Antonio García,  en relación al Auto de 10 de octubre de 2006, en el cual, en contra incluso de la opinión mayoritaria de sus compañeros magistrados, los cuales consideraban que a raíz del Auto de  5 de julio de 2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (por el que no se prohibía la reunión en Donostia de los representantes del PSOE de Euskadi con exdirigentes de la ilegalizada Batasuna), no se daban los elementos necesarios del delito de quebrantamiento de medida cautelar, en cambio, dicho magistrado sostenía que el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid no debería alcanzar al Lehendakari, dado que, a su juicio, éste podría ser autor de un delito de quebrantamiento cautelar del art. 468 del CP toda vez que , según su criterio, el citado Auto no da cobertura a la actuación del Sr. Ibarretxe y además, la Sala tiene plena libertad para no sentirse vinculado por lo dispuesto por dicho Juzgado de Madrid, interpretación que, a todas luces, supone una prejudicialización del fondo del asunto y una búsqueda permanente de responsabilidades penales de mi cliente más allá de lo que jurídicamente sería admisible.

OCTAVO.- OPINIONES VERTIDAS POR EL ILMO MAGISTRADO D. ANTONIO GARCIA EN RELACIÓN AL LEHENDAKARI Y A LA PROPUESTA DE CONSULTA POPULAR QUE PRESENTÓ EN EL PARLAMENTO VASCO EL 28-9-2007.
Sobre esta cuestión lo único en lo que queremos abundar sobre todo lo ya expuesto en el presente escrito es que dicho Magistrado, en su condición de portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), ha vertido recientemente opiniones críticas en diferentes medios de comunicación (DOCUMENTO Nº 20) referentes a la propuesta de consulta popular realizada por el Lehendakari en sede parlamentaria.
Entendemos que el hecho de pretender formar parte del Tribunal que va a juzgar a mi cliente y a la vez expresar opiniones y juicios de valor sobre el alcance político y jurídico de la citada propuesta política no encaja adecuadamente en la separación de espacios que tal magistrado debiera tener sobre la posición procesal del Lehendakari y que debiera, cuando menos, de abstenerse de valorar el comportamiento del Lehendakari y mucho menos el sugerirle a éste un comportamiento "que sea más responsable", valoración ésta que estaría de más y entraña una crítica directa y personal sobre la actuación política de alguien a quien precisamente va a juzgar en sede penal.
 Tales comentarios, en su conjunto, y siendo todos ellos recogidos en la documentación adjunta y en otros medios de comunicación, no hacen sino tensionar innecesariamente el espacio sereno que debe tener un Magistrado respecto de los hechos y las personas que son sometidas a su  valoración jurídico-penal.
 La relación de supremacía especial que se crea en base a un procesamiento penal y la pena de banquillo que deben soportar los imputados se acrecienta y resulta más incómoda si cabe si quien debe juzgarles ya ha vertido apreciaciones jurídico-políticas que denotan una posición personal distinta, crítica y sobre todo verbalizada de forma concreta hacia alguien que precisa ser juzgado por un juez imparcial y alejado de todo aquello que desvirtúe o altere la manera objetiva, justa y serena de abordar la aplicación de la ley y su correcta interpretación.
No se trata de que dicho magistrado no pueda opinar o disentir, en absoluto, sólo es cuestión de pedir prudencia y mesura a quien pretende ser juez, y no parte, de un proceso en el que está en juego no sólo la valoración o el reproche jurídico-penal de la actuación de mi cliente sino, sobre todo, la propia legitimidad del sistema judicial en su esencia y la necesaria y legítima separación de poderes como condición esencial de un Estado democrático de derecho.

NOVENO.- SOBRE LA DESESTIMACIÓN DE NUESTRO RECURSO DE APELACIÓN SOBRE LA CUESTIÓN DE LA AUSENCIA DE ACUSACIÓN PARTICULAR Y EL POSICIONAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS RECUSADOS.
Por otra parte,  y en relación con el reciente Auto de 16 de octubre de 2007, por el que se desestiman los recursos de Apelación interpuestos por la representación legal de las personas imputados en este procedimiento, contra el Auto de 28 de junio de 2007, en virtud del cual se llevaba a cabo la conclusión de las diligencias previas 1/06 y la transformación de las mismas en el Procedimiento Abreviado 1/07, ni que decir tiene que, nuevamente y de manera directa, los magistrados implicados en la recusación vierten juicios de valor y contenidos jurídicos que, a juicio de esta parte, comportan un grado de implicación en el fondo del asunto que, insistimos, supone una prejudicialización sobre el pleito y su resultado final, no resolviendo, tal y como se advierte también en el propio Voto Particular por parte de la Ilma. Magistrada Dña. Nekane Bolado, el conjunto de alegaciones presentadas por las partes imputadas en sus respectivos recursos y dejando con ello de una manera clara  abierta la vía para que el Magistrado-Instructor decretara la vista oral, tal y como acaba de ocurrir mediante el reciente Auto de 26 de octubre de 2007.

Con ello, la determinación inflexible de tales magistrados en mantener un procedimiento penal carente de base jurídica y de acusación particular que la sustente, unido también a la ausencia de acusación pública por parte del Ministerio Fiscal, convierte a este procedimiento en una suerte de absurdo jurídico, lo que, no obstante, no ha impedido el que los magistrados recusados hayan hecho una apuesta clara y rotunda para que la vista oral se vaya a celebrar.

Y decimos esto porque tales magistrados han preferido no dar respuesta a una cuestión (falta de acusación particular) que en fase de apelación había sido planteada por las partes imputadas.

Sin olvidar también el resto de las alegaciones planteadas por todas las parte imputadas, y que tampoco han recibido una sola línea de argumentación sobre las mismas, la precitada cuestión de falta de acusación particular, por la trascendencia de la misma, debía de haber sido objeto de revisión y respuesta por parte de la Sala en fase de apelación, toda vez que al ser un tema que no permitía una posterior revisión judicial, por ser el auto de apertura de vista oral no susceptible de recurso, ello convertía a la apelación en la última de las armas jurídicas que esta parte podía utilizar para que tal cuestión fuera debatida y resuelta por la propia Sala, evitando, en su caso, el que tal cuestión debiera plantearse como cuestión previa pero ya en la fase de la vista oral.

El silencio por respuesta de los magistrados recusados, al no tocar este tema ni ningún otro de los planteadas por esta parte y el resto de las defensas de los imputados, a excepción del voto particular de la Magistrada Dña. Nekane Bolado, la cual detalla con claridad las consecuencias y la trascendencia de ese silencio, nos lleva a plantear el que la Sala, de una manera clara y consciente, y a través del voto mayoritario impuesto por los magistrados recusados, ha preferido que tal cuestión no paralice el desarrollo del proceso, llevando a mi representado y al resto de los imputados a una situación judicial que, tras el Auto de apertura del juicio oral, se convierte en inevitable y que afecta sin duda a la imagen institucional de mi representado, máxima autoridad del País Vasco y ordinaria del Estado en el País Vasco, así como al resto de los imputados en los diferentes puestos que ocupan y representan de cara a la sociedad, dando lugar a que los dos partidos principales del Parlamento vasco y por ende, de la voluntad popular de esta país, a través de sus máximos líderes políticos se vean obligados a padecer  la pena de banquillo por el sólo hecho de haber, tratado desde sus respectivos cargos y obligaciones políticas, de alcanzar vías y caminos para  la paz, tratando de erradicar la violencia de una vez para siempre.

Y todo ello, sin olvidar que en el reciente y precitado Auto de 7 de octubre de 2007, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid (Diligencias Previas 320/07), el Magistrado-Juez ha vuelto a insistir en lo ya señalado por él mismo en su Auto de 5 de julio de 2006, al manifestar lo siguiente: 

"…..no puede dejarse de lado, el hecho de que cuando las actuaciones individuales de personas se han producido aún en nombre o representación de la opción política ilegalizada con el fin de buscar el final de la violencia, aunque haya sido equivocada o interesadamente no puede considerarse ese hecho como un acto delictivo. En ningún caso sería esto aceptable y así se puso de manifiesto en auto de 5.7.2006, en el marco del sumario 35/2002."

Ni que decir tiene que tal Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid es público, notorio y por supuesto, anterior al Auto de 16 de octubre de 2007, lo cual, no obstante, ha permitido a la Sala "ignorarlo" completamente, evitando nuevamente el efecto innegable que "obiter dicta" posee sobre el fondo del asunto de la presente causa, dato éste que unido a todo lo argumentado a lo largo del presente escrito, da los suficientes y acreditados elementos de juicio como para demostrar que se dan con rotundidad, y sin margen de duda, las causas de recusación que esta parte plantea en base al conjunto de apreciaciones y pruebas que de forma sucesiva y coherente han ido conformando una apreciación global sobre el comportamiento de tales magistrados que hacen que deban ser ambos magistrados apartados del proceso en este momento de especial trascendencia para garantizar el derecho a un juicio justo y con un juez imparcial.

DÉCIMO.- SOBRE EL RECIENTE DISCURSO DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO EN EL ACTO DE APERTURA DEL AÑO JUDICIAL EL DÍA 19 DE OCTUBRE DE 2007.
Mediante Documento nº 21, esta parte incorpora unos recortes de prensa en donde se recogen, de forma resumida, la intervención del Excmo. Sr. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro, Presidente de la Sala de lo Penal y lo Civil y Presidente también del TSJPV en la apertura del año judicial en el País Vasco.
En tales declaraciones, vertidas éstas antes de que a esta parte le fuera notificado el Auto de 16 de octubre de 2007, desestimatorio de nuestro recurso de apelación, el citado presidente de la Sala de lo Penal y Civil, sostuvo un discurso en el que, entre líneas, y con una lectura nada sospechosa ni parcial que pudiera hacerse por cualquier ciudadano, y mucho menos para la prensa, el Sr. Ruiz Piñeiro lanzaba una serie de afirmaciones tendentes, todas ellas, a recordar en general (y de modo claro y directo hacia mi representado) que la ley es para todos y debe ser cumplida por todos, trasmitiendo la idea y valoración de que:
1. Existe un incumplimiento de la ley.
2. Que  tal incumplimiento es un ataque directo a la libertad de la sociedad en su conjunto.
3. Que si quien denuncia tiene razón el juez debe dársela sea quien sea el demandado.
4. Que, además, tal postulado se va a seguir manteniendo y ello es garantía última para los ciudadanos.
Ni que decir tiene, que el mensaje ni era neutro, ni estaba desprovisto de carga y valoraciones implícitas hacia mi representado, de hecho los propios medios de comunicación, como lo refleja la prueba adjunta, no dudan en hacer una interpretación cercana a que tal mensaje es más bien una advertencia directa y clara hacia el Sr. Ibarretxe.
Que duda cabe que, además de inoportunas, las palabras emitidas por el Magistrado Sr. Ruiz Piñeiro, teniendo en cuenta el momento en que se hacían, son un claro juicio de valor sobre el fondo del asunto, toda vez que tales palabras, de entrada, conllevan varias apreciaciones subjetivas entendibles por cualquier persona, a saber:
1. Que el Lehendakari no ha cumplido la ley.
2. Que la debe cumplir él y todos los ciudadanos.
3. Que quien le denuncia tiene razón.
4. Y que van a seguir los magistrados actuando como hasta ahora para ser la garantía de los ciudadanos frente al incumplimiento de las leyes por parte de los poderosos. 
Lo anterior tendría otro antecedente previo y de gran calado cuando, ya en marzo de 2006, el Sr. Ruiz Piñeiro en una entrevista publicada en el periódico Deia -19 de marzo concretamente- (Documento nº 21), manifestó parecido mensaje al de su reciente discurso de apertura del año judicial, y así al referirse al proceso de paz que ya estaba en marcha, y días antes de la primera reunión del Lehendakari con líderes de la izquierda abertzale el 19 de abril de 2006, hizo la siguiente declaración:
"Quienes exigen a los jueces que se sumen al proceso nos están pidiendo que seamos unos delincuentes"
Que duda cabe que dichas palabras puestas en relación con todo lo plasmado por el citado magistrado en sus resoluciones judiciales como en sus diferentes opiniones públicas, dejarían claro que:
1. El juez solo debe aplicar literalmente la ley.
2. El Juez no debe facilitar los procesos de paz.
3. Los que participen en ellos lo hacen cometiendo un delito.
4. Tendrían por tanto el tratamiento de delincuentes.
5. El juez en ningún caso debe ser sensible al contexto social y a los momentos sociales de cambio.
6. Si un juez interpreta la ley en función del momento social no sería un buen juez.
Visto lo visto, y en concordancia con lo dicho por el Sr. Ruiz Piñeiro, entendemos que éste estaría no solo contaminado por las valoraciones fácticas y jurídicas de los hechos encausados que ha vertido dentro del proceso penal, que ya sería suficiente para admitir su recusación, sino que incluso en sus opiniones públicas entendemos que realiza unos juicios de culpabilidad que afectarían de lleno a las personas que pretende enjuiciar, porque precisamente son encausadas por participar en un proceso de paz.
Su visión parcial y anticipada del fondo del asunto hacen que su interpretación de la norma jurídica sea sesgada y ajena a lo que sería el sentir mayoritario de la llamada comunidad jurídica, dejando entrever una posición ideológica que, aún siendo legítima en el fuero personal y de las ideas, debiera estar alejada de lo que sería la posición de un magistrado a la hora de enjuiciar, máxime cuando su posición previa a los hechos objeto de querella le desautoriza para enjuiciar y conforma  de alguna manera una toma de decisión sobre la valoración jurídica de los hechos encausados que hace que tanto el Sr. Ruiz Piñeiro como el Sr. Antonio García, en su calidad de magistrados, estén a los ojos de gran parte de la sociedad, de los medios de comunicación y otros sectores de la magistratura, contaminados de manera directa sobre el fondo del asunto. 
En tal sentido, y como prueba complementaria de lo dicho, aportamos las manifestaciones públicas del portavoz de Jueces para la Democracia D. Jaime Tapia (Diario Deia de 9 de noviembre de 2007), Documento nº 21. 

UNDÉCIMO.- RESUMEN FINAL
Ni que decir tiene que la imparcialidad judicial, tal y como hemos venido reseñando a lo largo del presente escrito, es "una de las exigencias inherentes al derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE (STC 157/93)".
Tal imparcialidad supone garantizar "a las partes que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial.
Es por ello que esta parte considera que, a la vista de todo lo expuesto y acreditado, existen sobradas razones para dudar de la imparcialidad judicial de los Magistrados que pretendemos recusar, razones todas ellas que han quedado exteriorizadas y apoyadas en los datos objetivos que esta parte ha argumentado en el presente escrito y, por otro, alcanzarían una consistencia tal que nos permite afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas, tal y como así lo viene solicitando el propio Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 5/2004, de 16 de enero, F. 2, y 240/2005, de 10 de octubre, F. 3)" (STC 306/2005, de 12 de diciembre, FJ 3).
El TEDH al enjuiciar los debates de imparcialidad y relacionarlos con las tomas de postura o manifestaciones previas sobre un tema que hayan realizado los miembros de los Órganos Jurisdiccionales que han de conocer ese mismo tema reconvertido en objeto procesal, ha realizado manifestaciones rotundas. Así ha afirmado que "... se exige a las autoridades judiciales llamadas a juzgar la mayor discreción con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales..."
 El hecho de que los magistrados recusados haya empleado públicamente expresiones en sede judicial y extrajudicial a través de las cuales se enjuiciaba de forma indirecta, pero desfavorable, a mi representado antes de presidir el órgano judicial que deba juzgar el asunto, no parece compatible con las exigencias de imparcialidad.
En ese sentido, el reseñado TEDH ha señalado que: 
"Las declaraciones efectuadas por el Presidente del Tribunal justificaban objetivamente las quejas del demandante en relación a su imparcialidad" (Buscemi vs Italia STEDH 16.IX.1999) y más recientemente ha señalado que "... el hecho para el Presidente o el miembro de un Tribunal llamado a resolver un asunto, de emplear públicamente expresiones que hacen suponer una apreciación negativa de la causa de una de las partes, es incompatible con las exigencias de imparcialidad de todo Tribunal, consagradas en el artículo 6.1 del Convenio..." (Lavents vs Letonia STEDH 28.XI.2002).
Teniendo en cuenta toda la doctrina expuesta, es como se alcanza a entender la finalidad de este extenso escrito.
   Por otra parte, no es objeto del mismo, ni directo ni indirecto, realizar afrenta o desconsideración alguna hacia los Magistrados de quienes se predica la concurrencia de las causas de recusación, ni implica en modo alguno buscar merma para su reputación y prestigio. Ni tan siquiera evitar que, mediante la alegación de causas irrelevantes o producto de la imaginación o suspicacia de la parte, se altere la composición del Juez Natural.
      Sí en cambio es objeto de este escrito de recusación el poner de manifiesto circunstancias objetivas, constatables y de entidad que pueden - y a juicio de esta parte así ocurre - afectar a la imparcialidad de los Juzgadores y que hacen imprescindible despejar la sombra de parcialidad que proyectan, declarando la existencia de un prejuicio manifestado sobre el objeto litigioso.
    La imparcialidad se predica, en consecuencia, del Juez en relación con las partes del proceso y del Juez en relación con el proceso en sí y su objeto y supone, en este segundo aspecto, que el mismo no puede tener relación con el objeto concreto del pleito ni - como afirma la doctrina - en sus intereses propios ni en sus opiniones individuales, debiendo estar en condiciones de verificar un examen libre de todo prejuicio sobre los puntos de hecho y de derecho que pudiera provenir de un contacto previo en el desarrollo del proceso.

En definitiva, procede fijar por esa Sala si concurren las causas de recusación del art. 219. 10ª y 11ª  de la L.O.P.J., y si las causas invocadas por esta parte, tratadas de plantear con la mayor objetividad y respeto hacia la labor de los magistrados recusados, han alcanzado con el devenir del tiempo, y sobre todo por los pronunciamientos judiciales y extrajudiciales de tales magistrados, una consistencia tal que permita afirmar que la sospecha de parcialidad y contaminación se encuentra objetiva y legítimamente justificada, mermando con ello las garantías constitucionales de salvaguardar el derecho a un proceso justo y con todas las garantías legales.

A esta parte no le cabe duda de que a lo largo de la fase de instrucción y de la fase intermedia, y a través del distintos Autos en los que han participado los magistrados objeto de recusación, tales magistrados habrían comprometido de una manera progresiva y evidente su imparcialidad puesto que han adoptado decisiones que suponen, cuando menos, una valoración provisional e indiciaria de la culpabilidad e intencionalidad de mi representado yendo incluso más allá de los propios razonamientos jurídicos del Magistrado-Instructor, y ello implicaría una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esta perspectiva.

Entiende esta parte que los magistrados no se han limitado a analizar cuestiones abstractas o generales en los Autos en los que han tomado parte, sino que, más bien, han fundamentado de manera intensa sus resoluciones en valoraciones jurídicas y fácticas extraídas de la instrucción y que serían propias de un juicio de fondo sobre la autoría de los hechos, responsabilidad penal de todos los imputados, emitiendo incluso razonamientos jurídicos que evidencian un acercamiento claro y directo respecto del fondo del asunto y que debiera ser objeto de enjuiciamiento en la fase del juicio oral y no de manera previa como así entendemos que habría ocurrido.

La apreciación hecha por parte de los magistrados recusados en los autos reseñados en el sentido de que concurren elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de desobediencia comporta sin género de dudas el intenso contacto de éstos con la instrucción y la amplia y detallada valoración que los mismos hacen de las diligencias de instrucción.

En relación a sus declaraciones públicas es cierto que no toda declaración más o menos relacionada con el objeto del proceso penal justificaría sin más la existencia de un interés directo o indirecto en el mismo, pero sí en cambio si de las mismas se extrae de una manera cierta e indubitativa la conclusión de que existe una idea preconcebida sobre el fondo del asunto, cosa que ocurre en el presente caso.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que para que una manifestación de opinión revele una toma de partido sobre el fondo del proceso se hace preciso atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en particular, y así  se ha considerado que resultan relevantes las siguientes circunstancias:

"si la opinión ha sido manifestada en la condición de Magistrado de este Tribunal o antes de haberse adquirido la misma, una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo, el medio en que se vierta la manifestación, la lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso, así como la amplitud, "el tenor, la contundencia y radicalidad de aquélla" (STC 162/1999, de 27 de septiembre, F. 9).

De este conjunto de circunstancias, y de otras que puedan concurrir en el supuesto concreto enjuiciado, habrá que deducir si las opinión manifestada por los magistrados recusados constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que justifique la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo, o si, por el contrario, simplemente se trata de la manifestación de una primera impresión, insuficiente para ser considerada como un juicio anticipado sobre la pretensión del recurrente y, por lo tanto, para fundamentar la duda sobre la imparcialidad del Magistrado" (ATC 61/2003, FJ 3).

    En efecto, repasemos algunas de esas circunstancias:

        No cabe duda de que las manifestaciones públicas vertidas por el Sr. Piñeiro han sido realizadas la mayoría de ellas  en su condición de Presidente del TSJPV y siendo conocida, pública y notoria su condición de Presidente de la Sala de lo Penal y lo Civil en el presente proceso.

La segunda circunstancia relevante se refiere a que la manifestación se efectúe "una vez que el proceso se haya iniciado o resulte probable su inicio o en momentos anteriores al mismo". El acto de apertura del año judicial se celebra el día 19 de octubre de 2007 y cuando todavía el magistrado-Instructor no había decidido la apertura de la vista oral.

La tercera circunstancia alude al "medio en que se vierta la manifestación". En el presente caso, las opiniones se realizan en una acto público institucional del más alto nivel y, por consiguiente, tuvieron una importante repercusión mediática. La práctica totalidad de los medios de comunicación recogieron, de un modo u otro, las palabras del Sr. Piñeiro, así como la relación directa que las mismas tenían sobre "el caso Ibarretxe".

Cuarta circunstancia: "Lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso". Otro de los elementos relevantes para enjuiciar si ha existido una toma de postura sobre el thema decidenci es lógicamente la cercanía entre la opinión y el objeto del pleito y parece evidente, por obvio, que tales manifestaciones han sido hechas en un momento en el que todavía esta parte no era conocedora del sentir de la Sala respecto del recurso de apelación planteado por esta parte y cuando se ve como cercana el inicio de la vista oral.

 Por último, y como quinta circunstancia, ha de valorarse "el tenor, la contundencia y radicalidad de aquélla", es decir, de la opinión manifestada. En tal sentido, de la información aparecida en los medios de comunicación, se concluye que resulta difícil encontrar mayor contundencia y firmeza en una declaración de voluntad que en las expresiones transcritas y utilizadas por el citado magistrado en la propia sede judicial del TSJPV y que no son sino una ratificación de otras opiniones previas al posicionarse sobre el papel de los jueces en un proceso de paz y la valoración jurídico-penal que le merecía quien participara en tales procesos.

En estas condiciones, no podemos por menos que abrigar sospechas racionales, fundadas y motivadas acerca de la imparcialidad de los dos miembros que pretenden formar Sala para enjuiciar, entre otros, a mi representado, lo que sin duda puede afectar negativamente a su derecho a tener un juez imparcial, toda vez que la exteriorización por parte de tales magistrados a través de los diferentes medios probatorios aportados en el presente escrito hacen que, en su conjunto, y tras un examen detallado y completo de sus actuaciones judiciales y extrajudiciales, hayan exteriorizado una aparente y notoria toma de posición anímica en contra de nuestros intereses, y ello permite entender a esta parte, con el suficiente fundamento legal, que los citados magistrados han desarrollado de una manera progresiva unas prevenciones en su ánimo hacia mi representado que son obstáculos evidentes para articular un proceso justo e imparcial.

Es por ello que parece claro que las dudas sobre la imparcialidad de los Sres. Magistrados a que se refiere esta recusación están objetivamente justificadas.

En efecto, se trata de opiniones manifestadas en algunos casos por escrito -medio que impide no entender que son fruto de reflexión-; y que se dirigen en algunos casos por cauce formal y además en su condición de Magistrados del propio Tribunal. Es decir, no resulta posible entender que las declaraciones públicas de los magistrados hayan sido fruto de "mero error o descuido por distracción" (ATC 61/2003), sino que se trata de un juicio meditado y expresado de forma contundente.

    Se debe concluir que los Sres. Magistrados recusados han tomado ya postura de forma inequívoca, radical y rotunda acerca del alcance jurídico de los hechos enjuiciados y han lanzado mensajes nítidos de valoración subjetiva del comportamiento de mi representado que merma la imparcialidad de su cometido como magistrados y les impide obrar con imparcialidad en el desarrollo de la vista oral.

    El "entendimiento común de tales manifestaciones", parámetro que el ATC 61/2003 (FJ 7) valoró para considerar la opinión "como una auténtica toma de partido sobre el objeto del recurso de inconstitucionalidad (...) con el deterioro que sobre la apariencia de imparcialidad ello llevaría consigo", queda acreditada sobradamente en sus artículos y en la repercusión mediática que los mismos han tenido. Ya hemos visto como los medios de comunicación entendieron la misiva de los Sres. Magistrados, esto es, como un avance y una toma de postura sobre la figura y comportamiento de mi representado.

En definitiva, parece claro que existen "sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa" (ATC 61/2003, FJ 7).

    El objeto del recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la transformación del procedimiento en abreviado y el objeto de la opinión "contaminante" no sólo son cercanos, sino que se funden en uno sólo, y la opinión vertida por éstos no sólo es inmediata en el tiempo a la interposición del recurso, sino que además desarrolla su plasmación jurídica incluso en el reciente Auto de 16 de octubre de 2007, al cercenar a esta parte la posibilidad de que la Sala resuelva todas las pretensiones planteadas abocando con ello a un juicio oral que pudo y debió haberse evitado, tal y como de forma clara y palmaria desarrolla en su Voto Particular de 18 de noviembre de 2007 la Ilma. Magistrado Dña. Nekane Bolado.

De ahí, que siendo éste el momento previo a la celebración de la vista oral, y como quiera que las causas de recusación ahora alegadas no responden a un solo acto judicial o una sola manifestación pública de los citados magistrados, sino a un devenir sucesivo de manifestaciones jurídicas y extrajurídicas, ello conllevaría el que, analizadas todas ellas en su conjunto, sea éste el momento procesal y no antes, en el que ésta parte considera adecuado articular con el suficiente rigor la recusación por cuanto que el sumatorio de todas las actuaciones descritas ha llegado a conformar para esta parte una manifestación clara, perceptible y completa de las dos causas de recusación alegadas, y que afectaría a la imparcialidad objetiva de tales magistrados, toda vez que éstos han exteriorizado la valoración indiciaria de los elementos disponibles que constan en la causa y sobre los que se va en definitiva a juzgar a mi representado, manteniendo una posición obstinada y perseverante en lo que sería la instrucción y procesamiento de los imputados.

Todo lo anterior no sería sino una especie de prejudicialización sobre el fondo del asunto que, al menos en apariencia, aspecto éste tremendamente importante en el ámbito judicial, hace percibir a esta parte una impresión desfavorable de la posición que vienen manteniendo tales magistrados sobre la conducta de mi representado y del resto de los imputados y que vendría exteriorizada a través de todos los documentos y resoluciones judiciales reseñados en este escrito.

    La actitud de los Magistrados recusados se califica como contraria a la necesaria imparcialidad exigible a un Magistrado y reveladora de un prejuicio sobre el objeto del pleito, lo que implica prejuzgarlo, estando ambas circunstancias vetadas por el ordenamiento jurídico.

Por último, esta parte, tal y como ya argumentó al comienzo del presente escrito, ha entendido razonable y necesario esperar a este momento para plantear la recusación porque es ahora y no antes, cuando la posición de tales magistrados sobre el fondo el asunto y su perdida de imparcialidad se ve comprometida de una manera ostensible y evidente en el sentido  de que sus distintas valoraciones jurídicas y mediáticas, puestas unas con otras en relación directa y cercana, alcanzan cuerpo y consistencia tras haberse dictado el Auto de 16 octubre de 2007, en el que dichos magistrados llevan a cabo una actuación que, unida a lo ya expresado por éstos en Autos anteriores y en manifestaciones públicas recientes, permiten a esta parte entender que es ahora cuando, de una manera nítida, se pueden plantear con fundamento las causas concretas de la recusación.  Entendemos que se  daría el conocimiento pleno de la voluntad de tales magistrados sobre el fondo del asunto y la posible afectación de la imparcialidad de éstos, caso de pretender formar Sala para enjuiciar los hechos objeto de la vista oral. De ahí que, sin perjuicio de que también pudiera haberse planteado este incidente de recusación tras concluir la fase previa del juicio oral y la remisión de todas las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, ello no impide, y así lo ha entendido también esta misma Sala en otros asuntos anteriores (Incidente de Recusación en el Procedimiento Abreviado 2/05), el que se pueda plantear el incidente de recusación en este momento procesal.

 Por lo expuesto,
       
 SOLICITO A LA SALA con admisión de este escrito con los documentos que le acompañan - que acreditan tanto el cumplimiento de los requisitos procesales, como del principio de prueba legal sobre la concurrencia de las causas legales de recusación y de los motivos en que se fundan -, tenga por hechas las precedentes alegaciones; y por formulada la recusación de los Magistrados, Excmo. Sr. Don Fernando Luis Ruiz Piñeiro y el Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez, al amparo de lo previsto en los arts. 52 y siguientes de la LECr. y 217 y siguientes de la LOPJ, acordando la sustanciación por todos sus trámites, de acuerdo con lo previsto en las citadas leyes, procesal y orgánica, procediéndose a estimar las recusaciones formuladas por esta parte y apartar a los mismos de la composición de la Sala encargada de enjuiciar, entre otros, a mi representado, todo ello correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1/07, seguido en la Sala de lo Penal del Tribunal del TSJPV como órgano competente para su enjuiciamiento.

Es Justicia, que pido en Vitoria-Gasteiz para Bilbao, a 14 de noviembre de 2007.

    PRIMER OTROSÍ DIGO, que sin perjuicio de que el Auto del Magistrado-Instructor, de 26 de octubre de 2007, en su parte dispositiva, apartado 2º, señale únicamente el órgano competente a la Sala de lo Penal y  lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sin designar por tanto a los miembros que vayan a formar parte de la misma para la vista oral, esta parte entiende, y así se articula al comienzo del presente escrito, que su composición, al no haberse dicho lo contrario, sería la que en su día se estableció al comienzo de la presente causa penal cuando se acordó admitir a trámite la querella interpuesta por el Foro de Ermua.

DE NUEVO SOLICITO que se tenga por hecha la manifestación anterior y por iniciado el incidente de recusación contra los magistrados reseñados en el cuerpo del presente escrito.

 SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que para, en su caso y momento procesal oportuno, intereso el recibimiento a prueba, y que se incorpore al procedimiento como documental la siguiente:

1. Incorporación de los artículos de opinión y noticias aparecidas en diferentes medios de comunicación social en relación a los magistrados objeto de recusación, así como el soporte digital de un programa de televisión en el que ha intervenido el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio García, todos ellas reseñados y numerados a lo largo del presente escrito.

2. La relación de otras resoluciones judiciales y demás documentos que esta parte ha hecho expresa mención en el presente escrito, dándoles una numeración correlativa que se adjunta de forma ordenada junto al presente escrito.

3. Que se incorporen a este incidente de recusación copia literal de la relación de Autos que forman parte de los Rollos de Apelación nº 6/06, 13/06, 3/07 y 10/07  de la Sala de lo Penal y lo Civil a los que esta parte ha hecho expresa mención en el presente escrito y en los que han participado los magistrados objeto de recusación y que, unidos a las pruebas anteriores, conforman el conjunto de elementos que hacen entender en este momento la falta de imparcialidad de los citados magistrados para formar parte de la sala encargada de juzgar a mi representado en base a las dos causas de recusación alegadas en el presente escrito.

Al ser los documentos reseñados en los dos primeros puntos (tanto los recortes de prensa como las resoluciones judiciales incorporadas) una copia simple, nos remitimos a los archivos originales para su acreditación y adveración en el caso de que la copia fuera impugnada o puesta en duda su autenticidad.

DE NUEVO SOLICITO que se tenga por hecha la manifestación anterior y por solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba y, en su virtud, se incorporen y se admitan como pruebas las copias de los documentos mencionados en los puntos 1 y 2, y se solicite a la Sala de lo Penal del TSJPV por el órgano de recusación que se vaya a constituir copia literal de los Autos reseñados en el punto 3º de nuestro ramo de prueba, dándose traslado a esta representación de las pruebas que, en su caso, pudieran presentar el resto de las partes a los efectos de formular las pertinentes alegaciones.

 

 

 

 

EXCMO. SR. LEHENDAKARI DEL GOBIERNO VASCO,
 D. JUAN JOSÉ IBARRETXE MARKUARTU

 

 

 

 


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